“心機(jī)商標(biāo)”查處的法律適用探析

（來(lái)源：中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)）

轉(zhuǎn)自：中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)

近期，使用帶有欺騙性的商標(biāo)，或者欺騙性使用商標(biāo)，即俗稱的“心機(jī)商標(biāo)”現(xiàn)象頻發(fā)，引發(fā)廣泛關(guān)注，也給商標(biāo)行政執(zhí)法帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。“心機(jī)商標(biāo)”并非法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)相關(guān)行為的查處，須區(qū)分情形，準(zhǔn)確適用法律。本文對(duì)此進(jìn)行梳理分析，以期為相關(guān)執(zhí)法提供參考。

區(qū)分情形

（一）商標(biāo)違法行為與其他違法行為

“心機(jī)商標(biāo)”的本質(zhì)在于欺騙性，實(shí)踐中有兩種表現(xiàn)形式。

一是標(biāo)志本身帶有欺騙性，并將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用。

例如，“

”便攜式充電器、“

”掛面，且商品的實(shí)際屬性與商標(biāo)含義不符的。該情形應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第七項(xiàng)定性，依照第五十二條處罰。

二是標(biāo)志本身沒(méi)有欺騙性，但是將該標(biāo)志與其他文字/圖形組合使用，產(chǎn)生了欺騙性。

該情形須進(jìn)一步區(qū)分“標(biāo)志+其他文字/圖形”的使用是否為商標(biāo)的使用并據(jù)此確定法律適用。

若按照商業(yè)慣例、相關(guān)公眾一般認(rèn)知，組合后仍構(gòu)成商標(biāo)，應(yīng)依照《商標(biāo)法》處理。例如，在無(wú)酒精植物飲料商品上注冊(cè)“

”商標(biāo)，將其與“楂汁”組合為“

”使用在山楂汁商品上，按照商業(yè)慣例，相關(guān)公眾易將“

”整體識(shí)別為商標(biāo)，且商品的實(shí)際屬性與該商標(biāo)含義不符的，應(yīng)適用《商標(biāo)法》。

若按照商業(yè)慣例，組合后未構(gòu)成商標(biāo)，或相關(guān)公眾不易將其整體識(shí)別為新商標(biāo)，則應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《中華人民共和國(guó)廣告法》等其他法律處理。例如，在方便面包裝上，將“多半”與“面大多半桶”采用不同大小、字體、著色的文字間隔使用，按照商業(yè)慣例，相關(guān)公眾不會(huì)將“多半 面大多半桶”整體識(shí)別為商標(biāo)，但事實(shí)與“多半桶”的宣傳不符，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他法律。

（二）未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)

實(shí)踐中，對(duì)于使用帶有欺騙性的商標(biāo)，也存在兩種情形，一是該商標(biāo)為未注冊(cè)商標(biāo)，二是該商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)。

第一種情形，商標(biāo)執(zhí)法部門可以直接依照《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)和第五十二條處理。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《〈商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)〉理解與適用（三）》（以下簡(jiǎn)稱《理解與適用（三）》）第十五條明確：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)際使用的未注冊(cè)商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定，無(wú)須以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定或裁定為先決條件，地方商標(biāo)執(zhí)法部門有權(quán)徑行查處。”《理解與適用（三）》同時(shí)指出：“對(duì)于已經(jīng)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)注冊(cè)，并被生效的通知或者決定認(rèn)定為違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定后，商標(biāo)申請(qǐng)人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，屬于知法犯法，主觀過(guò)錯(cuò)明顯，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。”即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)注冊(cè)審查程序中生效的通知或者決定，可以作為商標(biāo)行政執(zhí)法定性的重要參考。

第二種情形處理起來(lái)相對(duì)復(fù)雜。一方面，《商標(biāo)法》第五十二條將“違反本法第十條規(guī)定的”罰則限制為“未注冊(cè)商標(biāo)的使用”，因此，對(duì)于當(dāng)事人在核定使用的商品上使用其核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)的行為，不能依據(jù)《商標(biāo)法》處罰。同時(shí)，按照特殊高于一般的原則，對(duì)于專門法已有規(guī)定的商標(biāo)使用行為，亦不宜適用《商標(biāo)法》之外的其他法律處理。

另一方面，《商標(biāo)法》第十條第一款雖然僅規(guī)定“不得作為商標(biāo)使用”，但舉重以明輕，該款包含“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”之義，實(shí)踐中，商標(biāo)注冊(cè)部門亦會(huì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否違反該款規(guī)定主動(dòng)進(jìn)行審查。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)經(jīng)過(guò)審查、初步審定公告，有的還經(jīng)過(guò)商標(biāo)異議程序，最終獲準(zhǔn)注冊(cè)，一般而言不會(huì)違反該款規(guī)定。因此，一般推定注冊(cè)商標(biāo)的使用為合法使用。但是，審查標(biāo)準(zhǔn)再嚴(yán)、審查流程再密，仍難杜絕少數(shù)申請(qǐng)人僥幸過(guò)關(guān)。針對(duì)注冊(cè)不當(dāng)?shù)纳虡?biāo)，《商標(biāo)法》專章設(shè)立“注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效宣告”制度，明確“宣告無(wú)效的注冊(cè)商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”，對(duì)僥幸過(guò)關(guān)、錯(cuò)誤獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)從源頭糾錯(cuò)，扒掉其非法獲取的“合法”外衣。《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十六條進(jìn)一步明確：“國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的決定生效后，商標(biāo)注冊(cè)人或者他人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門應(yīng)當(dāng)依法查處。”因此，對(duì)使用帶有欺騙性的注冊(cè)商標(biāo)的，須先宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，再予以查處。

常見(jiàn)誤區(qū)

（一）注冊(cè)商標(biāo)添加文字后使用構(gòu)成違法使用

現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定了自行改變注冊(cè)商標(biāo)、冒充注冊(cè)商標(biāo)兩種違法使用注冊(cè)商標(biāo)的情形，反向明確了商標(biāo)權(quán)利人使用注冊(cè)商標(biāo)的行為邊界。但是，這并不妨礙商標(biāo)權(quán)利人將“注冊(cè)商標(biāo)+其他文字/圖形”的整體作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，這種情形一般不構(gòu)成自行改變注冊(cè)商標(biāo)、冒充注冊(cè)商標(biāo)的違法行為，亦不受相關(guān)罰則約束。同時(shí)，在該使用未違反禁用規(guī)定、亦未侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和馳名商標(biāo)權(quán)的情況下，應(yīng)認(rèn)定為合法使用。

實(shí)踐中，以“注冊(cè)商標(biāo)+核定使用的商品名稱（或者核定使用的商品名稱的簡(jiǎn)稱）”組合使用的方式較為常見(jiàn)，具體有兩種表現(xiàn)形式。

一是在注冊(cè)商標(biāo)右上角或者右下角標(biāo)注注冊(cè)標(biāo)記，如在電視機(jī)商品上注冊(cè)“××”商標(biāo)，實(shí)際使用“××?電視”商標(biāo)；

二是不標(biāo)注注冊(cè)標(biāo)記，實(shí)際使用“××電視”商標(biāo)。

該使用方式符合商業(yè)慣例，一般認(rèn)為是合法合理的。需要注意的是，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十三條第二款的規(guī)定，若商標(biāo)權(quán)利人未在電視機(jī)商品上注冊(cè)“××電視”商標(biāo)，則不能在“××電視”商標(biāo)的右上角或右下角標(biāo)注注冊(cè)標(biāo)記，否則易使相關(guān)公眾誤以為“××電視”為注冊(cè)商標(biāo)，繼而構(gòu)成違法。

此外，“注冊(cè)商標(biāo)+核定使用的商品名稱（或者核定使用的商品名稱的簡(jiǎn)稱）”組合使用仍為未注冊(cè)商標(biāo)的使用，其使用不得違反《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，若商標(biāo)執(zhí)法部門認(rèn)為其帶有欺騙性，可依據(jù)該法第五十二條的規(guī)定予以制止。不過(guò)，根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》“判斷有關(guān)標(biāo)志是否屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)情形，必須結(jié)合指定的商品或者服務(wù)本身特點(diǎn)進(jìn)行具體分析，如‘好土’用于‘雞蛋’商品上，易使消費(fèi)者對(duì)商品的品質(zhì)、質(zhì)量、培育方式等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于此類情形”的規(guī)定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)審查中，已結(jié)合指定使用的商品或者服務(wù)對(duì)相關(guān)商標(biāo)進(jìn)行了審查，因此，此種組合方式使用的商標(biāo)一般視為沒(méi)有欺騙性。為確保執(zhí)法準(zhǔn)確和央地標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)一致，查處此類案件一般須有國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定其注冊(cè)商標(biāo)帶有欺騙性的裁決作為證據(jù)支撐。

（二）對(duì)使用帶有欺騙性商標(biāo)行為的規(guī)制僅適用于生產(chǎn)商

《商標(biāo)法》第五十七條將商標(biāo)侵權(quán)行為區(qū)分為生產(chǎn)領(lǐng)域侵權(quán)（第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的“使用”）與非生產(chǎn)領(lǐng)域侵權(quán)（第三項(xiàng)規(guī)定的“銷售”）。有的執(zhí)法人員將《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)中的“使用”與第十條、第五十二條中的“使用”等同，繼而得出僅能對(duì)生產(chǎn)商予以查處的結(jié)論，這種理解是片面的。

從立法上看，《商標(biāo)法》第四十八條專門對(duì)“商標(biāo)的使用”作出定義，具有普適性。結(jié)合商標(biāo)撤三等審查審理實(shí)際，商標(biāo)的使用顯然包括銷售領(lǐng)域的使用，而且，《商標(biāo)法》第五十七條是特殊條款，僅限于界定商標(biāo)侵權(quán)行為，該條中“使用”的外延與內(nèi)涵并不當(dāng)然與《商標(biāo)法》其他條款的“使用”一致。從實(shí)踐看，亦有商標(biāo)執(zhí)法部門依照《商標(biāo)法》第十條、第五十二條查處銷售商的實(shí)例。例如，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的典型案例“使用帶有欺騙性的‘

’等商標(biāo)案（重慶市）”，當(dāng)事人即為銷售商。

此外，參照《商標(biāo)法》第六十條第二款銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的規(guī)定，舉重以明輕，銷售使用帶有欺騙性的商標(biāo)的商品，相比銷售侵權(quán)商品罰則較輕，因此，對(duì)于確有證據(jù)證明不知道其銷售商品所使用商標(biāo)帶有欺騙性的當(dāng)事人，適用《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十三條第二款“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰”的規(guī)定。

（三）行政執(zhí)法中機(jī)械參照商標(biāo)審查審理結(jié)論

《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》確立了商標(biāo)執(zhí)法中就商標(biāo)是否違反禁用規(guī)定可以參照相關(guān)商標(biāo)審查審理裁決的原則。同時(shí)，《商標(biāo)行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)定》強(qiáng)調(diào)，已為行政機(jī)關(guān)生效的決定或者裁定所確認(rèn)的事實(shí)，負(fù)責(zé)商標(biāo)行政執(zhí)法的部門可直接予以認(rèn)定，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。因此，商標(biāo)行政執(zhí)法中可以參照商標(biāo)審查審理結(jié)論，但不能機(jī)械參照，須結(jié)合具體案情處理。

其一，商標(biāo)作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，可以承載商標(biāo)使用人的商譽(yù)，但除證明商標(biāo)外，普通商標(biāo)沒(méi)有證明商品特定品質(zhì)的功能，商標(biāo)注冊(cè)部門亦不具有監(jiān)控和保證商品品質(zhì)的職能。對(duì)于含有“有機(jī)”“富硒”等表示特定品質(zhì)的普通商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)注冊(cè)部門為避免對(duì)相關(guān)商品品質(zhì)的不當(dāng)背書(shū)，在商標(biāo)注冊(cè)審查中會(huì)嚴(yán)格把關(guān)。

其二，與行政執(zhí)法相比，商標(biāo)注冊(cè)審查以書(shū)面審查為主，較少現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，難免有疏漏之處。因此，存在商標(biāo)注冊(cè)審查中認(rèn)定帶有欺騙性，但實(shí)際使用中沒(méi)有欺騙性的情況。例如，“××走地雞”“××土豬”，被以帶有欺騙性駁回，若商標(biāo)執(zhí)法部門經(jīng)過(guò)調(diào)查，確認(rèn)商品的實(shí)際屬性與其商標(biāo)含義相符，則應(yīng)認(rèn)定為“不帶有欺騙性”并不予處罰。如果相關(guān)商標(biāo)在注冊(cè)審查中，被以與在先商標(biāo)相同近似、缺乏顯著性等帶有欺騙性之外的理由予以駁回或者無(wú)效，但商標(biāo)執(zhí)法部門經(jīng)過(guò)調(diào)查，確認(rèn)該商標(biāo)帶有欺騙性的，仍可認(rèn)定違法并予以處罰。

查處難點(diǎn)及對(duì)策

如前所述，對(duì)于查處使用帶有欺騙性的未注冊(cè)商標(biāo)的行為，在法律適用上不存在障礙，難點(diǎn)在于查處使用帶有欺騙性的注冊(cè)商標(biāo)或者誤導(dǎo)性使用注冊(cè)商標(biāo)的行為，尤其是注冊(cè)人利用無(wú)效復(fù)審和行政訴訟法定救濟(jì)途徑，延緩無(wú)效裁決生效的，易導(dǎo)致執(zhí)法受阻。針對(duì)此項(xiàng)執(zhí)法難點(diǎn)、痛點(diǎn)，建議從三方面著手，依法加強(qiáng)規(guī)制。

（一）嚴(yán)格認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)的使用

對(duì)于自行改變注冊(cè)商標(biāo)后使用、在未核定的商品上使用、將兩件及以上注冊(cè)商標(biāo)組合使用、以“注冊(cè)商標(biāo)+其他文字/圖形”組合作為商標(biāo)使用，帶有欺騙性的，均可認(rèn)定為非注冊(cè)商標(biāo)的使用，不受相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)有效的影響，可直接依照《商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定予以處罰。

（二）準(zhǔn)確適用其他法律

對(duì)于“注冊(cè)商標(biāo)+其他文字/圖形”整體不構(gòu)成商標(biāo)的使用，構(gòu)成虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，按照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款、第二十五條第一款的規(guī)定處理；構(gòu)成虛假?gòu)V告的，按照《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十八條、第五十五條規(guī)定處理。并且，上述處理不受注冊(cè)商標(biāo)是否有效的限制。全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（修訂草案）》，增加了以誤導(dǎo)公眾的方式使用注冊(cè)商標(biāo)，可以罰款和撤銷注冊(cè)商標(biāo)的條款，若獲通過(guò)，則可以在《商標(biāo)法》框架內(nèi)解決此類問(wèn)題。

（三）依法追溯當(dāng)事人違法責(zé)任

《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)后被宣告無(wú)效前侵犯他人商標(biāo)權(quán)是否予以行政處罰的批復(fù)》中明確，對(duì)于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后被宣告無(wú)效前的侵權(quán)行為，商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰；存在惡意等主觀過(guò)錯(cuò)的，予以行政處罰。對(duì)于以無(wú)效裁決尚未生效作抗辯，繼續(xù)使用帶有欺騙性注冊(cè)商標(biāo)的當(dāng)事人，商標(biāo)執(zhí)法部門可以參考上述批復(fù)精神，待無(wú)效裁決生效后，依照《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定處罰，并自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)帶有欺騙性之日（作出無(wú)效裁決之日）起至違法行為停止之日止計(jì)算違法經(jīng)營(yíng)額，同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的普遍授權(quán)，依照《商標(biāo)法》第二十八條第二款規(guī)定，沒(méi)收該期間的違法所得。

來(lái)源 | 我愛(ài)我所

編輯 | 黃星蓉

審核 | 倪泰