從實務案例看假冒注冊商標罪的證據審查要點（上）——理論篇

本文作者：李明真

《中華人民共和國刑法》第213條規定了假冒注冊商標罪[1]，位列《刑法》侵犯知識產權犯罪條文之首，案件數量呈高位態勢。通過網上信息查詢得知，在近十年以來人民法院新收一審知識產權刑事案件數量中，商標類刑事案件在侵犯知識產權刑事案件總量中占比最大，約占90%，其中假冒注冊商標罪約占知識產權刑事案件總量的35%。

根據法條規定，“同一種商品、服務”的認定是對注冊相同商標認定的前提。但“同一種商品”的認定亦是理論和實踐尚未厘清的疑難問題。實踐中的適用難題主要集中于“商品商標”，故本文主要討論也是“商品商標”而非“服務商標”的相關問題。

對于假冒注冊商標罪的認定中，涉及到“相同商標”的認定、“同一種商品”的認定、商標“使用”的界定、“未經授權”的認定、“銷售金額”界定等方面疑難問題，而相應此類案件的類型繁多，證據復雜，亦使得證據審查成為關鍵點。本文從假冒注冊商標罪基本構成要件事實為基點，結合實務案例與證據審查原則，分析此類案件的證據審查要點，以期為辦理此類案件提供思路。而如何進行證據審查，首先必須遵循一定原則，以方法論指導實踐。本文主要從理論原則出發，對此罪名證據審查原則進行分析。

一、假冒注冊商標案件的核心事實與證據概述

《中華人民共和國刑法》第213條規定了假冒注冊商標罪：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

根據法條規定，“同一種商品、服務”的認定是對注冊相同商標認定的前提。但“同一種商品”的認定亦是理論和實踐尚未厘清的疑難問題。實踐中的適用難題主要集中于“商品商標”，故本文主要討論也是“商品商標”。2025年4月最高人民法院最高人民檢察院實施《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2025〕5號）（下稱《2025解釋》）對“同一種商品”、“與注冊商標相同商標”的認定標準進行了明確。

根據刑法及相關司法解釋規定，筆者總結了認定假冒注冊商標案件的核心事實主要為六個方面：1.商標被侵權人的權利基礎狀態是否合法；2.行為人是否實施了使用商標的行為；3.行為人是否使用了與注冊商標相同的商標；4.行為人是否在同一商品上使用；5.非法經營數額及違法所得是否達到立案以及升檔標準；6.主觀是否故意使用的問題。這也是辦理假冒注冊商標案件證據審查主、客觀方面的證據要點。在核心要件事實認定過程中，也存在共犯、量刑等問題審查。這是筆者辦理并總結的假冒注冊商標案件證據審查主、客觀方面的證據要點。

證據是查明案件事實的依據，《刑事訴訟法》第50條規定，證據包括以下八種類型：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數據。

假冒注冊商標案件中，通常會有犯罪嫌疑人供述和辯解；證人證言；進貨單據、銷售憑證、出貨單、扣押清單、商標權利人經營信息等書證；也會有查獲的商標標識、帶有商標標識的包裝盒、防偽標簽、封口簽等物證；另外，還會有商標權利人或其聘請的維權公司出具商品真偽的所謂“鑒定意見”，以及現場勘驗筆錄等。

對上述證據三性以及兩力的審查，以及整體是否達到證據確實充分的嚴格證明標準，必須要與假冒注冊商標罪的核心事實結合起來，但首先要明晰審查原則。

二、假冒注冊商標案件證據審查原則

（一）知識產權權利法定和罪刑法定“雙重法定原則”

知識產權權利法定原則與罪刑法定原則是兩個不同的法律原則，它們分別屬于知識產權法和刑法領域，但都體現了法律的確定性和可預測性，都體現了法治精神，兩者之間具有共性。同時，知識產權部門法作為刑法的前置法，刑法作為保護知識產權權利人的保障法，二者在不同層面發揮著保護知識產權權利人的作用。

1.罪刑法定應當以權利法定為基礎

知識產權權利法定是知識產權法領域基本原則之一，一般是指知識產權的種類、權利的內容、構成要件、保護期限等由法律確定，原則上除法律授權外，不得在法律之外創設一項知識產權。《民法典》第123條中“依法”措辭的使用，表明立法者采取了法定主義的立場，排除了民事主體間通過合意創設新類型知識產權的可能。

罪刑法定原則要求應當嚴格依據知識產權部門法對相關概念的界定解釋知識產權犯罪，如辦理假冒注冊商標罪案件，不能脫離了商標法的有關規定去評判刑事案件中的行為性質。如《商標法》第56條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”第64條也對商標注冊人所享有的注冊商標專用權的民事請求權進行限制，即如果商標注冊人連續三年內未實際使用該注冊商標，被控侵權人可以據此提出抗辯。

故以此為原則，在進行假冒注冊商標罪證據審查時，應當先審查案涉商標的權利屬性，是否為注冊商標？是否在注冊商標核定使用的商品使用？商標注冊人是否連續三年在核定使用的商品范圍內實際使用該注冊商標……筆者認為這才是所有審查原則之基，若無權利，則此后一切都為零。

2.堅持罪刑法定的嚴格性，防止刑事手段介入民事糾紛

罪刑法定原則是刑法基本原則之一，要求實踐中定罪量刑時必須以行為時的刑法明文規定為法律依據，不得在法律的明文規定之外對行為人定罪量刑，罪刑法定原則是為入罪所建構的第一道法律防線。堅持罪刑法定原則的嚴格性，對于準確劃分知識產權民事侵權與刑事犯罪的界限，以及有效防止刑事手段不正當介入民事糾紛，具有至關重要的作用。如對于“與其注冊商標相同的商標”的把握，《2025解釋》第二款規定了“與其注冊商標相同的商標”六種認定情形，故在實踐中需要嚴格區分近似商標與相同商標，防止將在民事侵權規制范圍的近似商標納入刑法規制范圍。

（二）存疑有利于被告人原則

在證據法意義上，是指對證據事實有懷疑時，應當作出有利于被告的評價。這條原則其實是由罪責刑相適應原則衍生而來，它在司法實踐中又稱“疑罪從無”“罪疑從輕”或“就低不就高”等，在學術著作及翻譯中亦稱“罪疑唯輕原則”。該原則為我國刑事訴訟法及司法解釋相關規范所確認，在司法實踐中普遍應用。在刑事證據判斷中，該原則作為證據不足及有疑問時作出司法認定的基本指導思想，體現了無罪推定及司法人權保障的精神，可謂刑事證據制度最重要的原則。[2]

在司法實踐中，部分事實無法查明或模棱兩可的情形為數不少，或者現有證據不足以支撐司法認定，司法人員只能在事關定罪、量刑的關鍵事實不明時作有利于被告的處理。這些事實包括影響被告罪責和刑罰的所有具有一定重要性的事實，包括認定實行行為、危害后果、構成要件故意、違法阻卻事由、責任能力、違法性認識、被告的精神狀況、共犯和正犯、既遂或未遂、犯罪競合等的事實和情節。由于法官需要形成內心確信才能得出有罪結論，且犯罪事實只有“有”和“無”的選擇，沒有中間選項。[3]

而辯護人此時就要審查對于待證事實是否有確實、充分的證據證明，是否排除一切合理懷疑，若有難以形成有罪確信的，就只能得出無罪結論。

（三）嚴格證明原則

1.證據能力

嚴格證明法則對于現代刑事司法之重要意義毋庸置疑，林鈺雄教授認為：“嚴格證明法則，可謂幾千年來，人類摸索如何辨明犯罪事實真相的智慧結晶。”[4]但是，作為舶來品，嚴格證明法則在我國大陸地區于理論層面始終沒有真正得到確立與貫徹。但結合其精神，林鈺雄教授將嚴格證明法則視作證據能力之積極要件，所謂積極者，是指在證據經受住嚴格證明法則考驗時對其加以肯定性的評價。這種肯定性評價可以稱為“認證”，這也與消極要件相區分。

在刑事訴訟中確立和貫徹嚴格證明法則的唯一主題，就是證據能力。只有經受住嚴格證明法則考驗之證據，才能具備證據能力。而證據能力與三性密切相關。

（1）關聯性原則（有稱相關性、證明性）

關聯性是指證據可使待證事實的成立更可能或更不可能的趨向性。關聯性審查主要是一種經驗、邏輯判斷，主要圍繞證據與待證事實是否具有經驗與邏輯上的實質聯系。判斷證據關聯性的兩項標準：一是指向標準，即根據證據的指向來確定是否具有關聯性；二是功能標準，即根據證據是否具有證明案件待證事項的功能來確定是否具有關聯性。

如假冒注冊商標罪案的指控證據之一，需直接指向侵權行為，如商標使用的實物、銷售記錄、轉賬憑證等；還需要直接指向被控告人就是侵權實施主體，如證人證言、被告人供述等，若一個證據對于待證事實完全不相關，如指控王某涉嫌假冒注冊商標罪，但證據完全體現不出王某與涉案事實的關聯性，這就是證據不具有相關性。

（2）合法性原則

是指證據對法律要求的符合性。合法性審查主要圍繞主體、程序（方式）、形式等方面。第一，主體合法性，如取證主體合法，證據材料主體（證言主體、鑒定意見主體等）合法。第二，程序合法，如取證程序（方式）、質證程序等合法性。第三，形式合法性，即證據信息的載體形式（種類）符合法律要求。

如在假冒注冊商標罪中，往往會出現公安機關委托商標權利主體出具鑒定意見的情況，因作出鑒定主體不具有鑒定資質、也不屬于中立客觀的鑒定機構，這明顯違背法律規定不得作為定案根據的情況，即主體合法性的審查。但實務中仍有法院對此證據形式采納，也有的法院否認了證據形式，但仍采納內容作為否認被告人沒有權利基礎的依據。再比如，程序合法性審查：審查鑒定扣押侵權商品需制作筆錄并由見證人簽字，需逐一核對鑒定物品與扣押物品的同一性，電子數據需封存原始存儲介質（如硬盤、手機）并計算哈希值等等。還有就是形式合法性的審查，如辦案人員出具的到案經過，是否有辦案人員簽字、并蓋公章，是否為兩名偵查人員出具；商標權利主體出具鑒定意見到底是否屬于鑒定意見的形式，還是被害人陳述，亦或是證人證言，辨認筆錄？這些都是審查重點。

而合法性，筆者理解不僅指上述三個方面，還包含所謂的非法證據排除的證據，以及根據《刑事訴訟法》、《刑事訴訟法解釋》等法律規定的不得作為證據使用的證據，如意見證據：《刑事訴訟法解釋》第88條規定，證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用。還有不能作出合理解釋的證據：《刑事訴訟法解釋》第87條規定物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據。當然，這是消極要件的證據使用，與嚴格證明原則內核相關的積極要是兩個層面，但對于合法性的審查，筆者認為還是要從積極、消極兩個層面論證。

（3）真實性原則（稱客觀性、可信性）

是指證據的可信性，即是否查證屬實、確實可信。對于假冒注冊商標案件，判斷被告人供述、證人證言等證據真實性，不僅需要查看此證據本身是否有前后矛盾之處，還要查看其他客觀證據的情況。如被告人供述不明知公司銷售的耐克鞋為沒有經過授權的，此時就要結合其他銷售單價是否明顯不符合常理、是否因此受過行政處罰、受教育程度等綜合認定其供述真實性。

2.證據是否經過法庭調查、控辯雙方是否質證

在嚴格證明法則之下，法定的證據方法，還必須經過法定的調查程序之后，證據才能取得證據能力。”所謂法定的調查程序，包括針對各個證據方法的特別程序要求，和通用于全部證據方法之共通程序要求。特別程序要求，如我國臺灣地區刑事訴訟法要求人證須經具結程序并接受詰問，對于文書則原則上禁止朗讀而要求遵循直接審理原則。共通程序要求，則主要是直接、言詞、公開審理原則，尤其是其中的直接審理原則，強調“唯有經過法院直接審理，即‘出于審判庭’的證據，才有證據能力；并且，除非有合乎例外之情形，直接審理原則禁止法院轉換證據方法而使用‘證據的替代品’，亦即原則上禁止以派生的、間接的證據方法來替代原始的、直接的證據方法”。[5]必須合乎法定的證據調查程序，屬于嚴格證明法則的第二重規制。

在我國大陸地區司法實踐中，沒有經過法庭調查、控辯雙方沒有經過質證的證據不能作為定案證據使用，此點已經達到共識。但證人以出庭接受詢問的方式并非實踐通行做法，大多數還是直接宣讀筆錄，直接、言詞原則的貫徹尚有待提高。

以上是筆者理解的假冒注冊商標罪證據審查原則，具體審查還要結合此罪名6個核心事實與司法案例的裁判內容來進一步剖析，筆者也會在下一篇（假冒注冊商標罪的證據審查原則及要點（下）——實務篇）詳細論述。

注釋：

[1]《中華人民共和國刑法》第213條規定：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

[2]龍宗智：《存疑有利于被告原則及司法適用》，2024，《中國法學》。

[3]周光權：《存疑有利于被告人原則的刑法適用規則》，《法學研究》（2024：156-173）。

[4]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版社2013年版，第482頁。

[5]（林鈺雄.刑事訴訟法(上冊)[M].臺北:元照出版社,2013）。

李明真，北京市京都律師事務所律師，中國政法大學法律博士研究生，西北政法大學法律碩士，中國刑法學研究會會員，北京市監察法學會會員，京都食品藥品法律研究中心研究員。李明真律師 2018 年加入京都律師事務所，以辦理刑事辯護業務、刑事控告、刑民交叉業務見長，尤其在經濟犯罪、職務犯罪、網絡犯罪、知識產權犯罪領域頗有研究。參與多起貪污賄賂犯罪、企業高管職務侵占案、非法吸收公眾存款案、虛開增值稅專用發票案、詐騙案、合同詐騙案、高利轉貸案、挪用資金案、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、假冒注冊商標罪、銷售非法制造的注冊商標標識等案，并取得良好效果。同時在財產刑領域、刑事執行程序、申訴程序、刑民交叉領域也頗有研究，有多起案例為當事人挽回財產損失，在《中國商報》《中國律師》等期刊雜志發表專業文章，積累了大量刑民交叉及非訴實踐經驗。