假冒注冊商標(biāo)犯罪中"情節(jié)嚴(yán)重"與"情節(jié)特別嚴(yán)重"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與辯護(hù)

本文作者：徐偉

摘要&關(guān)鍵詞

摘要：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2025〕5號）（簡稱《2025新規(guī)》）的正式施行，徹底廢止了長期主導(dǎo)實(shí)務(wù)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）（簡稱《2004年解釋》），確立了"基準(zhǔn)門檻＋十倍升檔"的全新體系，并首次以成文法形式確認(rèn)"違法所得凈額化"原則。本文在系統(tǒng)梳理新規(guī)核心變化的基礎(chǔ)上，從"情節(jié)"的體系定位出發(fā)，重點(diǎn)剖析違法所得凈額扣除、未銷售貨值三階順序、未附著標(biāo)識半成品剝離、從舊兼從輕適用等四條精細(xì)化降檔辯護(hù)路徑，旨在為辯護(hù)律師提供新解釋體系下的實(shí)戰(zhàn)參考。

關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪；情節(jié)嚴(yán)重；情節(jié)特別嚴(yán)重；違法所得凈額；《2025年新規(guī)》

一、理論溯源："情節(jié)"在犯罪構(gòu)成中的體系定位

要準(zhǔn)確進(jìn)行"情節(jié)"辯護(hù)，首先必須在法理上厘清"情節(jié)嚴(yán)重"與"情節(jié)特別嚴(yán)重"的體系地位。

根據(jù)我國《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的法定刑分為兩檔：情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。從"三年以下"到"三年以上十年以下"，這不僅是刑期數(shù)字的跳躍，更是緩刑與實(shí)刑、輕罪與重罪的巨大鴻溝。

為什么《刑法》要在假冒注冊商標(biāo)類犯罪中設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻？張明楷教授在探討犯罪構(gòu)成要件體系時深刻指出：“在現(xiàn)實(shí)生活中，有許多侵害法益的行為，雖然在一般情況下其違法性沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度……于是刑法條文作了一個整體性的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣，就以犯罪論處。亦即，當(dāng)行為符合了客觀構(gòu)成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性達(dá)到了值得科處刑罰的程度，在此基礎(chǔ)上，還需要對行為進(jìn)行整體評價。‘情節(jié)嚴(yán)重’就是這種整體的評價要素。”①

這意味著，"情節(jié)嚴(yán)重"不僅僅是一個單純的數(shù)額累加，而是對行為法益侵害性是否達(dá)到刑事當(dāng)罰程度的"整體評價"。如果行為人雖然在客觀上實(shí)施了貼附假冒商標(biāo)的行為，但其生產(chǎn)規(guī)模極小、銷售范圍極窄、未對權(quán)利人的商譽(yù)造成實(shí)質(zhì)性貶損，或者其行為屬于初犯、偶犯且已獲得權(quán)利人諒解，即使在數(shù)額上勉強(qiáng)達(dá)標(biāo)，辯護(hù)律師依然可以從"整體評價"的角度，主張其行為的綜合違法性未達(dá)到"情節(jié)嚴(yán)重"的程度，從而作無罪或免予刑事處罰的辯護(hù)。

同理，"情節(jié)特別嚴(yán)重"作為法定刑升格的條件，更需要嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)。如果不考慮案件的具體升檔量刑情節(jié)是否真實(shí)、客觀、合理，簡單將被告人的行為評價為更嚴(yán)重一檔的犯罪行為，不僅違反禁止重復(fù)評價原則，更會導(dǎo)致量刑畸重，嚴(yán)重違背罪刑相適應(yīng)原則。

二、告別"25萬/15萬"時代的情節(jié)特別嚴(yán)重門檻與數(shù)額重塑

在《2025年新規(guī)》出臺前，實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)案件的控辯焦點(diǎn)都集中在《2004年解釋》設(shè)定的"非法經(jīng)營數(shù)額25萬元"或"違法所得15萬元"這條"特別嚴(yán)重"的生死線上。然而，《2025年新規(guī)》徹底廢棄了這一固定數(shù)額檔位，確立了全新的"基準(zhǔn)門檻＋倍數(shù)升檔"體系。

（一）入罪與升檔標(biāo)準(zhǔn)的新體系

根據(jù)《2025年新規(guī)》第三條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)在商品與服務(wù)、單一商標(biāo)與兩種以上商標(biāo)之間作出了區(qū)分：在商品商標(biāo)場景下，一般情形下以"違法所得數(shù)額在3萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上"為"情節(jié)嚴(yán)重"的基準(zhǔn)門檻，同時對假冒兩種以上注冊商標(biāo)的，又在前述數(shù)額基礎(chǔ)上設(shè)置了相對降低的標(biāo)準(zhǔn)；在服務(wù)商標(biāo)場景下，則以"違法所得數(shù)額在5萬元以上""假冒兩種以上注冊商標(biāo)違法所得數(shù)額在3萬元以上"等作為入罪起點(diǎn)。對于曾因侵犯知識產(chǎn)權(quán)受過行政、刑事處罰而又實(shí)施假冒行為的，《2025年新規(guī)》還通過"前科＋數(shù)額"的組合標(biāo)準(zhǔn)，對屢教不改型案件單列了"情節(jié)嚴(yán)重"的門檻。

在此基礎(chǔ)上，新規(guī)并未再設(shè)一個統(tǒng)一的固定數(shù)額，而是明確規(guī)定：違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到前款各項(xiàng)"情節(jié)嚴(yán)重"標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"情節(jié)特別嚴(yán)重"。這意味著，在單一商品商標(biāo)的一般情形下，可以用"5萬→50萬""3萬→30萬"作為典型例示，但在假冒兩種以上商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等不同場景中，應(yīng)當(dāng)分別以相應(yīng)的"情節(jié)嚴(yán)重"起點(diǎn)數(shù)額為基數(shù)，逐項(xiàng)套用"十倍規(guī)則"，而不能機(jī)械地將"非法經(jīng)營數(shù)額50萬、違法所得30萬"理解為一刀切的統(tǒng)一升檔線。

此外，對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（《刑法》第二百一十四條），《刑法修正案（十一）》已將入罪要素由"銷售金額較大"修改為"違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)"。《2025年新規(guī)》第五條明確，"違法所得3萬元以上"的，一般可以認(rèn)定為"違法所得數(shù)額較大"；而"銷售金額5萬元以上"的，則作為可以構(gòu)成"其他嚴(yán)重情節(jié)"的重要情形之一。升檔至"情節(jié)特別嚴(yán)重"的標(biāo)準(zhǔn)同樣遵循"前款標(biāo)準(zhǔn)十倍以上"的邏輯，應(yīng)當(dāng)圍繞"3萬元違法所得、5萬元銷售金額"等入罪基準(zhǔn)，分別判斷是否達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的十倍，而不是簡單地將"違法所得30萬，或銷售金額50萬"視為在所有情形下的一般法定數(shù)值。

對于非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（《刑法》第二百一十五條），《2025年新規(guī)》延續(xù)了類似的結(jié)構(gòu)，以數(shù)量、違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額等為"情節(jié)嚴(yán)重"的基準(zhǔn)門檻，并規(guī)定達(dá)到前款標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，認(rèn)定為"情節(jié)特別嚴(yán)重"。

（二）"違法所得"的凈額化革命

《2025年新規(guī)》對辯護(hù)實(shí)務(wù)最大的利好，在于第二十八條明確確立了"違法所得"的扣除規(guī)則。過去，偵查機(jī)關(guān)和審計機(jī)構(gòu)往往將流水總額（毛收入）直接等同于違法所得，導(dǎo)致數(shù)額極度虛高。

新規(guī)明確：違法所得是指"所得和應(yīng)得的全部違法收入扣除原材料、購進(jìn)價款等后的凈額"。如果行為人是通過服務(wù)費(fèi)、會員費(fèi)、廣告費(fèi)獲利的，相關(guān)收入認(rèn)定為違法所得。這一"扣除—凈額"機(jī)制為辯護(hù)律師擠出指控數(shù)額的"水分"提供了直接的法律依據(jù)。需要注意的是，條文明確列舉的是"原材料、購進(jìn)價款"等成本，對于人工、水電、房租等運(yùn)營性支出是否一概扣除，尚存裁判尺度的差異，因此在實(shí)務(wù)中宜將其作為"可爭取的合理營業(yè)支出"提出主張，而不能預(yù)設(shè)為當(dāng)然納入扣除范圍。

（三）"未銷售貨值"認(rèn)定的三階順序

在查扣大量庫存的案件中，現(xiàn)場假貨的價值評估往往決定著刑期的起步檔次。《2025年新規(guī)》第二十八條對"未銷售"侵權(quán)產(chǎn)品的非法經(jīng)營數(shù)額（貨值金額）設(shè)定了嚴(yán)格的、不可逾越的認(rèn)定順序：第一順位，已查清的實(shí)際銷售平均價；第二順位，標(biāo)價；第三順位，被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價（即正品中間價）。

過去，辦案機(jī)關(guān)為了省事，或者在權(quán)利人的推波助瀾下，常常跳過前兩項(xiàng)，直接采用動輒成千上萬的正品價格來核算成本僅幾十元的假貨。新規(guī)的這一三階順序，既要求在有同款侵權(quán)商品真實(shí)成交記錄時優(yōu)先以實(shí)際銷售平均價為基礎(chǔ)，也只允許在確實(shí)無法查清前兩項(xiàng)且有客觀依據(jù)可以參照時，方可由中立價格認(rèn)證機(jī)構(gòu)按照被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價進(jìn)行評估，從而徹底堵死了隨意"跳階"、直接適用"正品中間價"的捷徑。

三、非數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的抗辯："其他嚴(yán)重情節(jié)"的實(shí)質(zhì)審查

除了硬性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)外，司法解釋還留下了"其他情節(jié)嚴(yán)重"與"其他情節(jié)特別嚴(yán)重"的兜底條款。這賦予了法官自由裁量權(quán)，但也極易成為控方擴(kuò)大打擊面的工具。

在司法實(shí)踐中，可能被認(rèn)定為"其他（特別）嚴(yán)重情節(jié)"的情形通常包括：其一，屢教不改型，即曾因侵犯知識產(chǎn)權(quán)受過刑事處罰，或者兩年內(nèi)受過行政處罰，再次實(shí)施假冒行為的；其二，后果惡劣型，即造成惡劣社會影響、國際影響，或者導(dǎo)致受害企業(yè)破產(chǎn)、停產(chǎn)的；其三，特殊對象型，即假冒用于抗險救災(zāi)、防疫物資（如假冒品牌口罩、防護(hù)服）等特殊用途商品的注冊商標(biāo)的。

面對控方援引兜底條款指控"情節(jié)（特別）嚴(yán)重"，辯護(hù)律師的路徑在于進(jìn)行"實(shí)質(zhì)性危害"的阻擊。例如，對于"造成惡劣社會影響"的指控，不能僅僅憑借媒體的幾篇報道或者權(quán)利人的一紙控告信就予以認(rèn)定。律師應(yīng)當(dāng)審查是否真實(shí)引發(fā)了群體性維權(quán)事件、是否真實(shí)存在大量消費(fèi)者因使用假冒商品而導(dǎo)致人身、財產(chǎn)受損的客觀鑒定報告。如果假冒產(chǎn)品僅僅是外觀侵權(quán)，但本身質(zhì)量合格，未對公眾健康和安全產(chǎn)生實(shí)質(zhì)威脅，則堅決反對適用兜底條款升格刑罰。

四、實(shí)務(wù)策略：基于新規(guī)的四條精細(xì)化降檔辯護(hù)路徑

當(dāng)卷宗中的客觀交易數(shù)據(jù)看似對被告人極為不利時，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)跳出宏觀定性的枷鎖，沉浸到微觀的數(shù)據(jù)審計與證據(jù)審查中。以下四條路徑，是新解釋體系下實(shí)現(xiàn)從"情節(jié)特別嚴(yán)重"降檔為"情節(jié)嚴(yán)重"的核心思路。

（一）全盤主張成本扣除，重算"違法所得凈額"

既然《2025年新規(guī)》已經(jīng)確立了"違法所得凈額化"的原則，辯護(hù)律師在庭前會議和質(zhì)證環(huán)節(jié)的首要任務(wù)，就是對起訴書指控的"數(shù)額"進(jìn)行重新核算。實(shí)務(wù)中，很多審計報告僅調(diào)取了支付寶、微信或?qū)~戶的收款流水，便得出了幾十萬甚至上百萬的"違法所得"結(jié)論。辯護(hù)律師必須全面收集并向法庭提交以下證據(jù)：一是原材料采購憑證，如購買光板衣物、皮革、空白酒瓶、香精的轉(zhuǎn)賬記錄和收據(jù)；二是購進(jìn)價款證據(jù)，如從上游制假者處拿貨的進(jìn)貨成本單據(jù)；三是合理營業(yè)支出（視具體案情而定），如代工廠的固定人工水電成本等，盡管這部分爭議較大，但在凈額計算的法理下應(yīng)積極主張，并結(jié)合《2025年新規(guī)》中"購進(jìn)價款等"的開放性表述爭取納入扣除。

通過全面主張扣除，若原本指控的40萬元"違法所得"（在舊法下屬于特別嚴(yán)重），扣除30萬的原材料和進(jìn)貨成本后，真實(shí)違法所得僅為10萬元。按照新規(guī)的十倍標(biāo)準(zhǔn)（以對應(yīng)場景下"情節(jié)嚴(yán)重"的基準(zhǔn)違法所得數(shù)額為起點(diǎn)，通常為3萬元起算），該案將成功從"三年以上十年以下"的"情節(jié)特別嚴(yán)重"區(qū)間拉回到"三年以下"的輕罪區(qū)間。

（二）堅守"三階順序"，狙擊虛高的未銷售貨值

如前文所述，"未銷售貨值"的認(rèn)定順序是法定的。辯護(hù)律師在審查價格鑒定意見時，必須開展程序與實(shí)體并重的異議審查。如果在卷宗中，公安機(jī)關(guān)直接委托物價局按照"正品市場中間價"出具了高達(dá)數(shù)百萬元的鑒定意見，辯護(hù)律師必須第一時間發(fā)難：要求查明被告人是否已有同款商品的銷售記錄。只要電腦記賬本、聊天記錄或者買家證言中能夠體現(xiàn)該款假貨此前的真實(shí)成交價（例如正品包賣2萬，假包實(shí)際僅賣200元），就必須堅決主張適用"第一順位"的實(shí)際銷售平均價進(jìn)行重算。如果原鑒定程序違背了《2025年新規(guī)》第二十八條的法定順序，該價格鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；即便法院最終仍予以采納，也應(yīng)當(dāng)在量刑時盡量弱化其效力，避免據(jù)此直接疊加為"情節(jié)特別嚴(yán)重"的數(shù)額基礎(chǔ)。

（三）切斷"累計計算"與"未附著計入"的證據(jù)鏈

在查處制假窩點(diǎn)時，常常會查獲大量尚未貼在商品上的"商標(biāo)標(biāo)識"（如成箱的假領(lǐng)標(biāo)、金屬扣）。根據(jù)《2025年新規(guī)》相關(guān)規(guī)定，對于已制作完成但尚未附著或未全部附著標(biāo)識的商品，"有證據(jù)證明將假冒他人注冊商標(biāo)的"，其價值可以計入非法經(jīng)營數(shù)額。

這里的關(guān)鍵在于"有證據(jù)證明"。控方不能僅憑現(xiàn)場既有光板商品又有假冒標(biāo)識，就當(dāng)然推定這些標(biāo)識一定會全部貼在這些商品上。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查：標(biāo)識與光板商品在物理規(guī)格上是否匹配？是否存在明確的客戶加工訂單指向這批商品必須貼該假標(biāo)？被告人是否還有其他合法品牌的代工業(yè)務(wù)？如果缺乏閉環(huán)的證據(jù)鏈證明這些光板商品的唯一去向是假冒他人商標(biāo)，就必須堅決主張將這些"尚未附著"的半成品價值從非法經(jīng)營數(shù)額中剝離，僅將其作為量刑情節(jié)予以考慮，從而防止非法經(jīng)營數(shù)額的無端虛增。即使法庭最終認(rèn)可其中一部分可以計入，也應(yīng)落實(shí)"疑罪從無"和"疑罪從輕"的原則，將無法排除合理懷疑的部分排除在"情節(jié)特別嚴(yán)重"的關(guān)鍵數(shù)額之外。

（四）精準(zhǔn)適配新檔位，防范"刻舟求劍"的指控

法律的更迭往往伴隨著司法慣性的滯后。在《2025年新規(guī)》實(shí)施初期，極可能出現(xiàn)部分基層偵查或公訴機(jī)關(guān)仍沿用過去"25萬/15萬"的舊模型來衡量案件嚴(yán)重程度的情況。此時，辯護(hù)律師必須向法庭全面、嚴(yán)肅地提示：涉案行為的"嚴(yán)重/特別嚴(yán)重"必須嚴(yán)格按照新解釋中"以各自情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)的十倍規(guī)則"進(jìn)行檔位判斷。特別是對于跨越新舊司法解釋實(shí)施日期的案件，必須秉持"從舊兼從輕"的刑法適用基本原則。新規(guī)在多個罪名上將升檔門檻大幅提高，例如在典型的單一商品商標(biāo)假冒場景下，將"情節(jié)特別嚴(yán)重"的非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額對應(yīng)提高至以5萬元、3萬元為基準(zhǔn)的"十倍以上"區(qū)間，這顯然是對被告人更為有利的輕法。如果起訴書仍以非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)26萬元為由，試圖沿用舊思維適用三年以上十年以下的量刑檔次，辯護(hù)律師必須予以堅決反駁，將其拉回以新規(guī)"十倍標(biāo)準(zhǔn)"為核心的"三年以下"法定刑區(qū)間。

五、結(jié)語

在假冒注冊商標(biāo)罪的法庭上，"數(shù)額"與"情節(jié)"決不是冰冷的計算器游戲，而是控辯雙方對法理、證據(jù)與人性的深度較量。

《2025年新規(guī)》的頒布，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)刑事司法邁向了更加精細(xì)化、科學(xué)化的實(shí)質(zhì)評價新階段。"情節(jié)嚴(yán)重"與"情節(jié)特別嚴(yán)重"的界限，關(guān)乎著一個企業(yè)家的身家性命和數(shù)個家庭的悲歡離合。作為辯護(hù)律師，我們的使命就是不放過任何一份審計報告上的破綻，不妥協(xié)于任何一次機(jī)械的法條套用。通過對"凈額扣除"的錙銖必較、對"三階順序"的嚴(yán)防死守、對"未附著標(biāo)識"的證據(jù)解構(gòu)，將虛增的指控泡沫逐一戳破。只有當(dāng)每一個定罪量刑的情節(jié)都經(jīng)受住最新規(guī)范的最嚴(yán)苛審查，刑罰的利劍才能真正做到罰當(dāng)其罪，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)也才能在打擊犯罪與保障人權(quán)之間，彰顯出司法的公正與溫度。

注釋

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第七版），法律出版社2026年版。

徐偉，北京市京都律師事務(wù)所合伙人，北京律協(xié)優(yōu)秀辯護(hù)律師 ，北京青年刑辯法庭大賽冠軍 ，北京市律協(xié)智庫委員，重大復(fù)雜案件研究組成員。最高檢刑事申訴律師庫律師，律商聯(lián)訊合作專家作者，京都刑委會網(wǎng)絡(luò)犯罪研究組長，京都金融犯罪研究中心秘書長。作為業(yè)內(nèi)以“靠譜、專業(yè)、有拼勁”著稱的新生代刑辯專家，徐律師長期深耕疑難復(fù)雜案件的攻堅。不僅在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域建樹頗豐（著有《網(wǎng)絡(luò)犯罪案例研究》），更專攻高端經(jīng)濟(jì)犯罪，業(yè)務(wù)深度覆蓋稅務(wù)、金融、走私、知產(chǎn)、職務(wù)犯罪、重大食藥、復(fù)雜刑事資產(chǎn)定性及刑事財產(chǎn)保全與執(zhí)行等領(lǐng)域。其代理案件多次引發(fā)行業(yè)關(guān)注，曾入選最高檢典型案例、被寫入最高檢官方報告，并入圍“全國十大無罪辯護(hù)經(jīng)典案例”評選，多次成功幫助當(dāng)事人獲不起訴、無罪及國家賠償。