被動應對難以有效化解刑事風險

一旦當事人被刑事控告、被刑事立案，乃至被羈押，已經身陷刑事風險，當事人及其辯護律師倉促應對，著手尋求應對方案，往往只能在現狀基礎上尋求最佳方案，也就是對現有證據材料進行充分解讀、運用，或者繼續收集過往已經形成的證據材料，形成辯護方案，而往往不可能再追溯制作相關證據材料。因為案發后再制作相關證據材料，既缺乏可行性，也缺乏合法性，存在偽造證據等重大法律風險。

因此，一旦公司及其實際控制人在日常經營中未充分考慮刑事風險，提前采取刑事風險防范措施，導致埋下刑事風險隱患，則案發后無法彌補，只能進行被動應對，大大降低了妥善處理刑事危機的可能性，甚至可能被追究刑事責任，遭受重大損失。

例如，林某涉嫌職務侵占罪案：

朱某等人通過項目公司持有某“三舊改造”地塊的使用權，但項目開發資金不足，于是朱某等人找到林某，雙方商議合作建房。雙方合作的核心條件是林某負責籌集資金，朱某等人負責提供項目公司土地使用權，不參與項目公司的具體經營事宜，待項目建設完成，李某與朱某等人按照60%和40%的比例分配物業權益，朱某等人獲得40%的物業權益后退出項目。如雙方約定：“在交割日后，目標公司的法人治理及具體經營管理均由乙方全權負貴。”“項目實施開發建設所需資金包括補繳土地新舊用途基準差價的土地出讓金及相應契稅費、工程建設款項等全部開發費用(包括但不限于市政配套費、工程建設費、管理費用及與項目地塊開發有關的稅費)均由乙方承擔，甲方無需支付及承擔前述費用，乙方需按時支付。”"乙方愿意提供相應的擔保或保證，保證甲方在項目地塊上享有的權益(即甲方在項目地塊上占有的40%的權益及對應的土地使用權面積)不受損失，如由此而給甲方造成的經濟損失，乙方及擔保人(保證人)同意全額賠償。”林某作為甲方，負責項目公司的經營、籌集資金、建設項目等，而朱某等乙方不參與項目建設、不承擔風險，這本身是非常簡單的合作建房行為，不至于產生刑事風險隱患。

然而，雙方洽談及草擬《合作開發協議》時，林某同意以入股項目公司的形式來實施合作建房的行為，即林某負責籌集資金，通過受讓朱某等人的股份，獲得項目公司60%的股份，朱某等人則持有40%的股份。朱某等人成為名義上項目公司股東，這就將合作建房變成了合作經營項目公司，合作方式發生變化，對林某經營項目公司規范性要求就不同，刑事法律風險自然不同。他們簽署的《合作開發協議》雖然本質上為合作建房關系，但法律關系上卻是股東關系，他們都是項目公司的股東，項目建設過程也就成了項目公司的經營過程，而且項目公司還不是一人有限公司，直接給林某造成重大的刑事風險隱患。

林某認為，整個項目及項目公司都是他的，他只負有交付物業的義務，只要籌集資金將項目建設完畢，給朱某等人40%的物業，就完成了合作義務，至于項目如何建設、項目公司如何經營、怎么調撥、使用資金，都不存在違法問題。但項目建成后，林某與朱某等人發生糾紛，刑事風險就迅速爆發。雖然林某確保了朱某等人可分配獲得的40%物業，但在巨大利益面前讓雙方還是發生巨大爭議，林某的不規范資金調撥、使用行為，被認為系犯罪手段，朱某等人向公安機關提出刑事控告，控告林某職務侵占、挪用資金等刑事犯罪。后辦案機關追究林某的刑事責任，認為林某在擔任項目公司董事長期間，無視國家法律，利用職務便利，采用各種虛構工程合同，將本單位財物非法占為己有，數額巨大，已經涉嫌職務侵占罪，應當追究其刑事責任。

該案中，從《合作開發協議》簽訂時林某的刑事風險就已經埋下隱患。他在商務談判及《合作開發協議》的合作模式設計中，沒有提前考慮刑事風險防范的問題，將自己和合作方變成項目公司的股東，而不是以其他方式確立簡單的合作建房關系。被刑事控告、刑事立案后，林某及其辯護律師只能根據現有《合作開發協議》等證據材料尋找辯護策略，試圖還原他們合作建房的本質，辯護材料有限，辯護方案受到很大限制，其行為罪與非罪具有較大爭議空間，導致其刑事風險存在重大不確定性。一旦被羈押，則面臨的局面將非常不利。

即便是一人有限公司，如經營者未能在日常經營中嚴格規范經營，未考慮出現資金調撥等違規行為可能引發的刑事風險并加以防范，一旦因公司破產、重整等原因，經營者交出公司控制權，則將直接面臨刑事風險。此時，曾經的一人有限公司也會被當作完全獨立的法人進行審查，其日常經營的違規行為就會被反復審查，用于追究法律責任。發生刑事風險后，當事人及其辯護律師只能被動應對，根據現有證據資料尋求最有利的辯護策略，刑事風險能否妥善化解增加了不確定性。

例如，謝某涉嫌職務侵占罪案：

謝某通過實際控制的多家公司持股某房地產開發公司，用于開發某房地產項目。項目公司的所有股東都是謝某實際控制的個人及公司，項目公司實際上是謝某的“一人有限公司”,謝某是項目公司的唯一實際控制人、最終受益人。在項目公司經營過程中，項目公司與謝某個人及其他關聯公司存在大量資金往來，且為了出賬方便，相關資金往來事由及其合同資料很多都是虛假的。在謝某看來，所有的公司及其資金都是他的，無論資金如何調撥、以什么名義調撥等，都沒有問題，并沒有考慮此舉的刑事風險及如何防范的問題。

如果項目公司一直處于謝某的實際控制下，沒有其他股東，則刑事風險隱患不會“爆發”。然而，該項目公司后來因為資不抵債進入破產程序，項目公司就完全脫離謝某的控制。破產管理人審查發現項目公司存在大量異常的資金調動行為，謝某及其關聯公司存在大量占用項目公司資金的行為，債權人也認為謝某等人通過各種虛假債權、虛假工程侵占項目公司財產，要求司法機關追究謝某的刑事責任，追回項目公司的資金。最后，在破產管理人及債權人的要求下，法院向公安機關移送了謝某涉嫌職務侵占罪的犯罪線索。這就直接給謝某帶來重大刑事風險。

該案中，謝某在經營項目公司時，沒有考慮項目公司的獨立法人身份，項目公司、謝某個人及其關聯公司間資金調撥、使用不規范可能帶來刑事風險隱患，更沒有預料到其有一天會失去對項目公司的控制權，這些不規范的資金往來、財務憑證會成為他涉嫌侵占公司財產的“罪證”,只能在辯護律師的協助下被動應對，盡量爭取現有證據材料項下的最優辯解，爭取妥善處理。

再如，在走私普通貨物罪、串通投標罪、單位行賄罪等單位犯罪案件中，公司及其實際控制人平時未注重刑事風險防范問題，員工實施的犯罪行為發生、案發后，公司及其實際控制人才采取“危機公關”,試圖通過各種措施讓公司及其實際控制人、高級管理人員等避免被追究刑事責任。顯然，這已經非常被動，妥善處理案件的難度是很大的。畢競，公司的相關業務資料都已經形成，從業務審批流程中就可以鎖定相關犯罪行為的審批權限、公司、實際控制人及高級管理人員的參與程度；直接實施犯罪行為的員工的證詞，也會充分還原公司、實際控制人、高級管理人員的參與程度；更重要的是，缺少刑事風險防范措施，公司此時往往無法提供足夠的證據以“自證清白”,證明公司對這些犯罪行為不知情，證明員工的犯罪行為并非單位犯罪而屬于其個人犯罪等，缺少證據材料讓公司的刑事風險應對更加“狼狽”,化解刑事風險的難度更大。

被動應對化解刑事風險的難度較大，結果具有較大的不確定性。而且，從司法實踐角度，刑事訴訟流程對當事人并不友好。

一方面，刑事訴訟的案件期限比較長，當事人及其家屬只能等待，案件處理結果的不確定性，以及當事人及其家屬對案件處理程序影響的無力感，會讓當事人及其家屬精神上備受折磨。

另一方面，當前司法實踐中，當事人的審前羈押率較高，大部分案件當事人都會被羈押。一旦被羈押，則意味著可能整個漫長的訴訟流程中，當事人都處于被羈押狀態，被羈押狀態又不可避免地對裁判結果產生負面影響，并且當事人被長期羈押本身預示著案件處理結果很可能不理想，當事人及其家屬面臨的心理壓力更大。當事人及其家屬、辯護律師需要具有極大的毅力、勇氣和智慧，才有機會爭取無罪的結果。