鑒定意見的質(zhì)證方式

質(zhì)證方式

長期以來，刑事案件中的司法鑒定的啟動權(quán)幾乎完全掌握在司法機關(guān)手中，具有很強的封閉性。被告人及其辯護(hù)律師往往很難通過重新鑒定、另行委托鑒定、補充鑒定等方式對鑒定意見進(jìn)行深入、徹底的審查質(zhì)證。在現(xiàn)有法律制度框架下，我們應(yīng)當(dāng)充分運用當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，加強當(dāng)事人對司法鑒定活動的參與，以權(quán)利制約權(quán)力，才是司法鑒定改革的坦途，才是審查質(zhì)證鑒定意見的有效方式。

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PART

辯護(hù)人自行審查

由辯護(hù)律師對鑒定意見進(jìn)行審查發(fā)表意見，是傳統(tǒng)的質(zhì)證方式。鑒定意見和其他證據(jù)有本質(zhì)區(qū)別，除了需要法律知識，還具有鑒定相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，辯護(hù)律師往往只能對鑒定意見的相關(guān)法律問題提出相對有說服力的質(zhì)證意見，對于鑒定意見所涉領(lǐng)域的專業(yè)知識，辯護(hù)律師往往是力不能及的。

但是，辯護(hù)律師緊緊圍繞法律、司法解釋、鑒定規(guī)范、辯護(hù)律師了解的相關(guān)領(lǐng)域知識等對鑒定意見進(jìn)行審查，在經(jīng)驗、知識范圍內(nèi)，將鑒定意見研究透徹，是審查鑒定意見的基礎(chǔ)工作。在此基礎(chǔ)上，辯護(hù)律師才可以進(jìn)一步尋求有專門知識的人協(xié)助審查、申請鑒定人出庭、申請有專門知識的人出庭質(zhì)證、申請重新鑒定抑或自行委托重新鑒定等。

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PART

專家輔助人審查

早在《刑事訴訟法》確定“有專門知識的人”可以出庭這個制度之前，有專門知識的人在法庭之外，為控辯雙方就專業(yè)問題提供咨詢服務(wù)，協(xié)助控辯雙方審查證據(jù)，就已經(jīng)是非常普遍的現(xiàn)象。在很多刑事案件中，被告人及辯護(hù)律師都會求助于有專門知識的人，讓他們出具專家意見或者出庭作證。尤其是在出現(xiàn)DNA鑒定意見、傷情鑒定意見、電子數(shù)據(jù)鑒定意見等專業(yè)性很強的證據(jù)時，被告人及辯護(hù)律師往往需要求助于法醫(yī)學(xué)專家、醫(yī)學(xué)專家、電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域?qū)＜业取?/strong>

具體而言，辯護(hù)律師可以將案卷材料中的DNA鑒定意見、傷情鑒定意見、電子數(shù)據(jù)鑒定意見等證據(jù)拿給專家審查，由專家對該鑒定是否符合鑒定程序、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定方法、鑒定意見是否科學(xué)、準(zhǔn)確等進(jìn)行判斷，協(xié)助分析、審查鑒定意見。經(jīng)過專家的初步審查，認(rèn)為鑒定程序、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定方法等方面存在問題，可以進(jìn)一步探討，讓專家就該等證據(jù)出具專家審查意見，辯護(hù)律師可以將該專家意見提交法庭，作為審查質(zhì)證鑒定意見的重要理據(jù)。

案例：潘某死亡索賠案

潘某因為涉嫌詐騙犯罪被公安機關(guān)抓獲歸案，后被送至××市看守所。在該看守所羈押4個月后，意外死亡。看守所委托司法鑒定機構(gòu)對潘某的死亡原因進(jìn)行法醫(yī)鑒定，鑒定意見顯示：“潘某符合因慢性硬腦膜下出血致急性中樞神經(jīng)系統(tǒng)功能障礙死亡，死亡數(shù)天前的摔跌可致上述死亡。”看守所也出具情況說明，潘某在死亡前3天摔倒一次。檢察院及看守所認(rèn)為，潘某案發(fā)前曾摔倒兩次，可導(dǎo)致潘某出現(xiàn)上述原因死亡，因此，看守所不需要承擔(dān)責(zé)任。

潘某家屬對該死因鑒定意見不滿意，尋求律師的幫助。律師認(rèn)真研讀法醫(yī)鑒定意見后，發(fā)現(xiàn)潘某是摔倒導(dǎo)致死亡還是由于其他外力導(dǎo)致死亡存疑。法醫(yī)報告顯示，潘某的“心、肝、脾、肺、腸胃等器官淤血”，“左前額、右前額、左上臂、右小腿等位置皮下出血，符合鈍物作用形成”。而監(jiān)控錄像顯示，潘某兩次摔倒時都是扶著墻慢慢倒下，出現(xiàn)這些傷情不可理解。然而，死因鑒定意見僅僅對這些傷情進(jìn)行客觀描述，并未作任何評價解釋，更沒有對傷情成因進(jìn)行鑒定分析，最終作出了潘某慢性硬膜下出血致中樞功能衰竭死亡的結(jié)論。因此，該司法鑒定意見能否證明潘某是摔倒而死亡，關(guān)聯(lián)性存疑。律師建議家屬尋找更多法醫(yī)專家的幫助，對潘某身上出現(xiàn)的諸多傷情，進(jìn)行解釋。

死者潘某身上出現(xiàn)這些異常情況，辦案機關(guān)僅僅對死亡原因進(jìn)行鑒定并不全面、充分。一方面，該死亡原因鑒定意見本身是否成立，需要由專家輔助人進(jìn)行審查；另一方面，還需要增加對死亡方式、死亡時間、致傷物推斷等方面進(jìn)行鑒定。

在律師的引薦下，潘某的家屬委托某法醫(yī)專家作為有專門知識的人對鑒定意見進(jìn)行審查，法醫(yī)專家出具了《法醫(yī)學(xué)書證審查意見書》，認(rèn)為“被審查人潘某系慢性硬膜下血腫死亡，慢性硬膜下血腫的形成時間在3周以上，與3天前的所謂‘跌倒’無關(guān)；××人員缺乏必要的謹(jǐn)慎注意，存在明顯的救治延誤，其過失行為與被審查人潘某最終死亡存在一定的因果關(guān)系”。該審查意見有力地支持了死者潘某家屬的訴求，為他們爭取合法權(quán)益提供了有利的專業(yè)意見。

需要注意的是，委托有專門知識的人協(xié)助審查質(zhì)證時，需要讓專家審查意見與辯護(hù)意見協(xié)調(diào)統(tǒng)一，至少不能相互矛盾沖突，不然專家意見會成為對抗辯護(hù)意見的絆腳石，造成負(fù)面的辯護(hù)效果。

案例：張某涉嫌故意傷害罪案

該案鑒定意見顯示，被害人骨折的損傷程度為輕傷。辯護(hù)律師審查該鑒定意見，提出辯護(hù)觀點認(rèn)為，被害人的損傷實為“輕微撕脫性骨折”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輕微傷，不應(yīng)該認(rèn)定為輕傷。

辯護(hù)律師想通過損傷程度的降低來實現(xiàn)無罪的辯護(hù)效果。為了輔助辯護(hù)，張某的家屬委托經(jīng)驗非常豐富的一名法醫(yī)專家，由他對被害人的病歷影像資料、原鑒定意見等材料進(jìn)行審查，出具了《關(guān)于被害人×××致傷方式和損傷程度的意見書》。根據(jù)相關(guān)證據(jù)資料對被害人的致傷方式和損傷程度進(jìn)行法醫(yī)學(xué)分析論證，結(jié)論顯示：法醫(yī)專家對被害人的影像（MRI片、CT片、DR片）診斷認(rèn)為“右側(cè)脛骨近端多發(fā)粉碎性骨折”。被害人的損傷程度比較嚴(yán)重，符合摔倒跪地、膝部撞擊地面形成，不符合被告人張某穿膠鞋腳踢形成。被害人的損傷為中到高能量損傷形成，而正常成年男人的向后腳踢動作無法形成高能量損傷。

辦案機關(guān)認(rèn)為，雖然被害人在受傷當(dāng)日的醫(yī)院DR報告顯示為“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”，但受傷后的DR、CT、磁共振片診斷為“右側(cè)脛骨平臺骨折”，并未作出“撕脫性骨折”的診斷，且張某委托的司法鑒定所出具的《關(guān)于×××致傷方式和損傷程度的意見書》中對本案影像資料出的影像學(xué)審核意見也均是“右側(cè)脛骨平臺粉碎性骨折”。因此，公安機關(guān)委托的司法鑒定意見作出輕傷的鑒定意見，客觀、準(zhǔn)確，并無不當(dāng)。

可見，辯護(hù)律師的主要辯點在于，被害人的損傷程度為輕微傷，而不是輕傷，但法醫(yī)專家的審查意見，卻認(rèn)為被害人的損傷程度為粉碎性骨折，直接得出被害人損傷程度較重的結(jié)論，成為辦案機關(guān)否定辯護(hù)意見的重要依據(jù)。這就是沒有協(xié)調(diào)好專家意見與辯護(hù)意見導(dǎo)致的結(jié)果。

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申請鑒定人出庭

在辦案過程中，辯護(hù)律師很多時候需要申請鑒定人出庭作證，要求就鑒定意見相關(guān)問題作出明確解釋。在以庭審為中心、庭審實質(zhì)化的制度背景下，對鑒定意見有爭議時，由鑒定人出庭接受質(zhì)證的制度安排顯得非常必要。

申請鑒定人出庭往往成為審查質(zhì)證鑒定意見的有效方式。一方面，根據(jù)《刑事訴訟法》第192條第3款的規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。因此，經(jīng)過申請，法院通知鑒定人出庭，如果鑒定人拒不出庭，相關(guān)鑒定意見不得作為定案的根據(jù)；另一方面，鑒定人出庭接受詢問，經(jīng)過控、辯、審各方的充分審查，鑒定意見的合法性、科學(xué)性、準(zhǔn)確性才經(jīng)得起推敲。

然而，當(dāng)前司法實踐中，被告人及辯護(hù)律師申請鑒定人出庭往往不那么順暢。《刑事訴訟法》第192條第3款規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。被告人及辯護(hù)律師申請鑒定人出庭作證，是否被準(zhǔn)許，完全取決于法官的自由裁量。部分案件裁判者完全不理會辯護(hù)律師的申請，當(dāng)作什么都沒有發(fā)生，認(rèn)為完全沒有必要通知鑒定人出庭作證。

例如，在李某涉嫌危險駕駛罪案審理中，辯護(hù)律師對涉案車輛的屬性提出很多質(zhì)疑，不符合鑒定意見的形式和實質(zhì)要求，被告人及辯護(hù)律師申請鑒定人出庭接受詢問。于是，辯護(hù)律師向法院提交了《鑒定人出庭作證申請書》，法院沒有任何答復(fù)。開庭之前，辯護(hù)律師又向法院提交了《再次申請鑒定人出庭作證申請書》，然而，法院還是沒有理會，正常通知開庭。在開庭審理過程中，法官對于鑒定人出庭的問題也沒有理會，從不提及，好像辯護(hù)律師從來沒有申請過一樣。

部分裁判者會友好地與辯護(hù)律師解釋，告知案情比較簡單，沒有必要先讓鑒定人出庭，可以先開庭，控辯雙方充分發(fā)表對鑒定意見的質(zhì)證意見，合議庭視情況再決定是否讓鑒定人出庭作證，如果需要到時候再開一次庭。

例如，在許某涉嫌交通肇事罪案中，辯護(hù)律師對涉案被害人死因的鑒定意見提出很多質(zhì)疑，許某不應(yīng)該為被害人的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。為有效審查質(zhì)證鑒定意見，辯護(hù)人申請鑒定人出庭接受詢問，讓鑒定人對被害人死因相關(guān)問題向法庭解釋清楚。

辯護(hù)律師提交申請之后，法官給辯護(hù)律師打電話，告知辯護(hù)律師：“我們先把庭開了，大家先捋一捋案情，對鑒定意見充分發(fā)表意見，如果案件審理過程中確實需要鑒定人出庭，我們就再開一次……”這是比較好的情況，至少法院是有回復(fù)的，帶著“商量的口吻”來答復(fù)律師的，體現(xiàn)了法律人之間的溝通與尊重。

部分司法實踐中，還存在個別法官直接否定辯護(hù)律師的申請，堅決地認(rèn)為鑒定人出庭缺乏必要性。鑒定意見的內(nèi)容是否采信，由法院綜合全案事實和證據(jù)予以審查認(rèn)定即可，鑒定人不需要出庭接受詢問。

案例：張某等人涉嫌詐騙、騙取貸款、高利轉(zhuǎn)貸、敲詐勒索等罪案

辦案機關(guān)委托審計機構(gòu)出具審計報告，核算相關(guān)犯罪數(shù)額。該審計報告是對張某等人定罪量刑的重要依據(jù)。辯護(hù)律師對該審計報告提出諸多質(zhì)疑，為有效審查質(zhì)證該審計報告，被告人及辯護(hù)律師申請鑒定人出庭接受詢問。該申請并未得到批準(zhǔn)。

法院裁判認(rèn)為，“對于申請鑒定人出庭的問題。經(jīng)查，審計機構(gòu)已經(jīng)對報告中存在的部分瑕疵以及資質(zhì)等問題作出說明；審計報告中亦已寫明系根據(jù)偵查機關(guān)提供的相關(guān)材料作出審計，會計報表及會計資料的真實性、完整性由提供資料的單位負(fù)責(zé)；故對于審計報告中的內(nèi)容，應(yīng)結(jié)合全案證據(jù)予以審查認(rèn)定，鑒定人出庭缺乏必要性，本院不予準(zhǔn)許”。

法院的程序性自由裁量權(quán)非常大，有的法官會以沒有必要為由拒絕訴訟參與人所提出的各種申請。沒有保障各訴訟參與人的程序性權(quán)利，是導(dǎo)致訴訟參與人不服判、認(rèn)為司法不公的重要原因。對于鑒定人是否出庭的問題，裁判者的自由裁量權(quán)太大，再有道理的鑒定人出庭作證申請書都抵不過裁判者認(rèn)為的“沒有必要出庭”。而且，被告人及辯護(hù)律師是沒有救濟(jì)渠道的。

不少觀點認(rèn)為，對鑒定人是否出庭的問題，應(yīng)當(dāng)限制或排除法院的自由裁量權(quán)，明確鑒定人出庭的條件為，“對鑒定意見有異議，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。筆者認(rèn)為，排除法院對于鑒定人是否出庭的自由裁量權(quán)，當(dāng)事人對鑒定意見有異議，申請鑒定人出庭作證，法院就應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭，這種做法值得提倡。這無疑是可以考慮的改革方向。

最高人民法院環(huán)境資源審判庭編寫的《環(huán)境資源審判指導(dǎo)》一書中就載明，對鑒定意見要強化庭審質(zhì)證。“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并且鑒定人應(yīng)對于鑒定意見的科學(xué)性、關(guān)聯(lián)性、可靠性等加以充分論證說明。”

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專家輔助人出庭

有專門知識的人，包括具備鑒定資格的專業(yè)人員，還包括不具備鑒定資格、不從事鑒定業(yè)務(wù)的專業(yè)人員，如科研單位的研究人員、大學(xué)教授、醫(yī)生、工程師等，這些人雖然不是鑒定人，但其學(xué)識、能力、經(jīng)驗也往往可以對鑒定意見進(jìn)行有效審查，并勝任出庭就相關(guān)專門問題接受詢問、提出意見。

《刑事訴訟法》第19條第2、4款規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。……第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。辯護(hù)律師可以向法院提交專家審查意見，也可以申請有相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｉT知識的人出庭作證，就專業(yè)問題為訴訟各方答疑解惑。

有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，目的是借助專家的審查，發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或不可靠之處。在庭審安排中，法律應(yīng)當(dāng)允許他們和鑒定人之間相互發(fā)問、相互質(zhì)證，才能充分、有效審查鑒定意見。“專家輔助人出庭質(zhì)證鑒定意見的根本目的，是借助專家之間的挑刺、抬杠，發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或不可靠之處。因此，專家輔助人不能只是接受公訴人、當(dāng)事人與法官的發(fā)問，他們同時也需要詢問鑒定人，從而實現(xiàn)專家之間的正面交鋒。”

需要特別注意的是，當(dāng)前通說觀點認(rèn)為，有專門知識的人并不是獨立的訴訟參與人，并不具有訴訟主體地位，只能從屬于控辯一方，他們出庭對鑒定意見提出的意見，也不同于證人證言等證據(jù)，他們所發(fā)表的意見并不是可以用來證明案件事實的材料，并不是獨立的證據(jù)種類，裁判文書中不能將他們的意見作為證據(jù)表述，只能是從屬于控辯雙方的意見，作為增強法官內(nèi)心確信、對鑒定作出判斷的輔助性材料，法院可以將其采納為控辯雙方的意見。

案例：念斌涉嫌投放危險物質(zhì)罪案

該案鑒定意見顯示被害人尿液檢材，鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋表面殘留物檢材，工具碗、塑料盆和鐵盆檢材等都檢測出了一種名為氟乙酸鹽的滅鼠藥。一審法院結(jié)合鑒定意見和被告人的有罪供述等證據(jù)，認(rèn)定念斌的投放危險物質(zhì)罪成立。

二審階段，辯護(hù)律師聘請有專門知識的人出庭、法庭通知鑒定人出庭，各方對于檢材的檢驗數(shù)據(jù)能否判定存在氟乙酸鹽鼠藥成分，意見嚴(yán)重分歧。最終，法院判定被害人尿液檢材，鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋表面殘留物檢材，工具碗、塑料盆和鐵盆檢材等的檢驗數(shù)據(jù)檢測出氟乙酸鹽鼠藥成分的檢驗結(jié)論可靠性存疑，作為定罪核心證據(jù)的鑒定意見，不予采信。法院最終判決認(rèn)為，被害人系中毒死亡，原判認(rèn)定致死原因為氟乙酸鹽鼠藥中毒依據(jù)不足，認(rèn)定的投毒方式依據(jù)不確實，毒物來源依據(jù)不充分。

另外，司法機關(guān)也有權(quán)申請有專門知識的人出庭。比如，在部分危險駕駛案中，司法機關(guān)會申請有專門知識的人出庭，對使用醇類藥品進(jìn)行皮膚消毒，對酒精含量檢測結(jié)果有沒有影響進(jìn)行解釋說明。

案例：區(qū)某涉嫌危險駕駛罪案

區(qū)某酒后駕車發(fā)生交通事故被查獲。經(jīng)司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，區(qū)某案發(fā)后血液酒精含量為300mg/100ml。區(qū)某被指控涉嫌危險駕駛罪。辯護(hù)律師認(rèn)為，《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》第5.3.1條規(guī)定：“不應(yīng)采用醇類藥品對皮膚進(jìn)行消毒。”血樣采集不能使用含有乙醇的消毒液。如果采用了乙醇類消毒液，血樣必然受到污染，導(dǎo)致血樣中乙醇濃度升高，進(jìn)而導(dǎo)致鑒定意見無效。本案中，血樣抽取過程違反了血液抽取法定程序，使用了含有酒精的消毒棉簽進(jìn)行抽血。

為此，辦案機關(guān)申請有專門知識的人出庭作證，有專門知識的人認(rèn)為：“使用含有酒精的消毒棉簽抽血對鑒定結(jié)果影響較小。用含有酒精的消毒棉簽涂皮膚會形成薄膜，由于針頭斜插，針孔呈楔形，刺穿皮膚只是很小的一塊薄膜進(jìn)入針孔，從而進(jìn)入樣品當(dāng)中，這個量是很小的。用含有酒精的消毒棉簽在拔針的過程中也會有影響，拔針時使用棉簽壓住針頭，針頭在回拔過程中也會吸附棉簽上的消毒液，但如果是干棉簽就不會產(chǎn)生影響。在本案中，插針使用含有酒精的消毒棉簽，拔針的棉簽是干棉簽。用含有酒精的消毒棉簽進(jìn)行消毒、用干燥棉簽拔針的影響是非常小的，相對于操作誤差和儀器誤差，可以忽略不計。”

最后，法院認(rèn)為，血液提取過程中確實存在違反法定程序的情形，但有專門知識的人證言與鑒定意見之間能相互印證，證實使用含有酒精的消毒棉簽進(jìn)行消毒對血液酒精含量會產(chǎn)生影響，但其影響很小，不足以推翻整個血液酒精濃度鑒定。且區(qū)某的血液酒精含量高達(dá)300mg/100ml，遠(yuǎn)超于危險駕駛罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)80mg/100ml。區(qū)某危險駕駛事實可以認(rèn)定。

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申請重新鑒定

在司法實踐中，如果原鑒定意見不可靠，往往就面臨是否進(jìn)行重新鑒定的爭論。重新鑒定意見與原鑒定意見是完全獨立的兩份鑒定意見，兩者效力等級一致。重新鑒定意見有可能與原鑒定意見一致，也有可能與原鑒定意見截然相反。重新鑒定不得由原鑒定人進(jìn)行，而且如沒有特殊情況，也應(yīng)當(dāng)選定其他鑒定機構(gòu)來鑒定。基于這些特性，重新鑒定往往被認(rèn)定為是比較客觀、中立的質(zhì)證方式，辯方往往青睞于申請重新鑒定。當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)律師、訴訟代理人都可以申請重新鑒定。發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在較大問題、鑒定意見不準(zhǔn)確或者錯誤時，辯護(hù)律師可以申請重新鑒定。

在當(dāng)前司法制度下，案卷材料中已經(jīng)有一份鑒定意見，法院就會依賴該鑒定意見，即便辯護(hù)律師、有專門知識的專家出具書面審查意見甚至出庭質(zhì)證，也很難推翻鑒定意見的證據(jù)效力和證明力。裁判者往往會認(rèn)為，辯護(hù)律師發(fā)表的只是質(zhì)證意見，有專門知識的人發(fā)表的只是參考意見，不足以完全推翻鑒定意見，只有一份與鑒定意見同級別的新鑒定意見，才能推翻鑒定意見。

而且，辦案過程發(fā)現(xiàn)，在案涉關(guān)鍵問題、關(guān)鍵事項必須鑒定時，即便辯護(hù)律師通過各種方式質(zhì)證，推翻了一份鑒定意見，換來的結(jié)果往往不是理想的裁判結(jié)果，而更可能是重新鑒定，由司法鑒定機構(gòu)出具一份新的鑒定意見。在這種司法環(huán)境下，重新鑒定變成對審查鑒定意見的有效方式之一。

案例：李某涉嫌故意傷害罪案

李某和鄰居馮某因為口角糾紛發(fā)生了肢體接觸，后雙方都報警，公安機關(guān)介入調(diào)查處理，安排兩人都去進(jìn)行損傷程度鑒定。鑒定結(jié)果顯示，李某的損傷程度系輕微傷，馮某的損傷為右脛骨平臺骨折（累及關(guān)節(jié)面），損傷程度構(gòu)成輕傷一級。公安機關(guān)對李某以涉嫌故意傷害罪為由刑事立案，追究李某故意傷害罪的刑事責(zé)任。

該案定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)就在于《法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書》。該鑒定意見認(rèn)為，“根據(jù)病歷資料及檢查所見，傷者馮某右膝部外傷符合鈍物作用形成，其損傷致右脛骨平臺骨折，累及關(guān)節(jié)面，比照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第5.9.3f條之規(guī)定，損傷程度屬于輕傷一級”。辯護(hù)律師審查發(fā)現(xiàn)，該鑒定意見存在很大的問題。

其一，關(guān)于成傷機制。被害人馮某陳述其遭到李某踢傷，李某則陳述其當(dāng)時被馮某糾纏，他走在前面，馮某緊跟在其身后糾纏撕扯，走在前面的李某為了擺脫后面馮某的糾纏，一直往前走。其并未踢馮某，后馮某自行摔倒在地。那么，本案被害人所受損傷的成傷機制是踢傷還是摔傷，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。然而，鑒定意見并未進(jìn)行成傷機制的鑒定，直接按照公安機關(guān)對“踢傷”被害人的案情描述進(jìn)行傷情鑒定。

其二，關(guān)于傷病相關(guān)關(guān)系。被害人馮某的病歷顯示了多種嚴(yán)重疾病：“右膝關(guān)節(jié)退行性病變”“右膝關(guān)節(jié)軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ”“建議6個月后至我科行膝關(guān)節(jié)置換”“右膝關(guān)節(jié)骨質(zhì)疏松，髕下囊內(nèi)點狀游離骨”。

退行性病變、軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ都是非常嚴(yán)重的疾病，已經(jīng)達(dá)到了醫(yī)院建議“膝關(guān)節(jié)置換”的程度。馮某的軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ并不是急性受傷導(dǎo)致的，而是長期慢性關(guān)節(jié)疾病導(dǎo)致的。“膝關(guān)節(jié)軟骨損傷屬于臨床常見病，其是膝蓋在不斷彎曲、磨損之后出現(xiàn)的一種臨床癥狀，患者常會出現(xiàn)行走困難，尤其是上下樓梯時感覺異常疼痛，膝關(guān)節(jié)軟骨損傷早期易被忽視或是誤診，臨床根據(jù)其病理類型，分為1級、2級、3級、4級。”“1級：軟骨輪廓為中度不規(guī)則，或是輕度不規(guī)則，缺損深度<50%。2級：軟骨表現(xiàn)出嚴(yán)重不規(guī)則，缺損深度>50%。3級：軟骨輪廓嚴(yán)重不規(guī)則，缺損深度>50%，且軟骨并沒有完全剝脫。4級：軟骨暴露，全層缺損(MRI診斷則同時伴有軟骨質(zhì)信號改變)。”在被害人自身存在退行性變等多種嚴(yán)重疾病時，傷情鑒定需要考慮該自身疾病因素對關(guān)節(jié)功能的影響。

被害人馮某自身存在多種疾病，直接影響傷病關(guān)系、損傷程度評判。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》“4.3.2　損傷與既往傷/病共同作用的，即二者作用相當(dāng)?shù)模瑧?yīng)依據(jù)本標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)條款適度降低損傷程度等級，即等級為重傷一級和重傷二級的，可視具體情況鑒定為輕傷一級或者輕傷二級，等級為輕傷一級和輕傷二級的，均鑒定為輕微傷”。因此，被害人自身存在多種嚴(yán)重疾病，在鑒定傷情時，必須考慮被害人右膝關(guān)節(jié)退行性病變、軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ、骨質(zhì)疏松程度及骨質(zhì)疏松對損傷等級的影響，原審鑒定意見完全不考慮被害人的疾病情況，不符合損傷與既往傷共同作用的鑒定原則。

其三，關(guān)于損傷程度。被害人病歷顯示損傷為“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”，原審鑒定機構(gòu)依據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》“5.9.3　輕傷一級：f）四肢長骨骨折累及關(guān)節(jié)面”，進(jìn)而認(rèn)定馮某的傷情為輕傷一級。此類損傷按照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》鑒定為輕傷顯然不合理。

《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對骨皮質(zhì)的砍（刺）痕和輕微撕脫性骨折是否構(gòu)成輕傷以附則的形式進(jìn)行了特別規(guī)定。“《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》附則第6.7條明確規(guī)定‘骨皮質(zhì)的砍（刺）痕或者輕微撕脫性骨折（無功能障礙）的，不構(gòu)成本標(biāo)準(zhǔn)所指的輕傷’，包括四肢長骨的骨皮質(zhì)砍（刺）痕或者輕微撕脫性骨折。主要是考慮到司法鑒定實踐中經(jīng)常遇見的四肢長骨所發(fā)生的類似損傷，顯著輕微，鑒定為輕傷明顯不合理，故《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》明確規(guī)定此類骨折不鑒定為輕傷。”鑒定人既沒有考慮撕脫性骨折的特殊鑒定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有考慮撕脫性骨折的損傷程度，是否屬于“輕微撕脫性骨折”，更沒有考慮到撕脫性骨折需要做90天后功能鑒定的鑒定時機原則，大前提運用錯誤，小前提以偏概全，結(jié)論錯誤。

在該案中，被告人、辯護(hù)律師堅持不懈地認(rèn)為原司法鑒定僅僅針對“損傷程度”鑒定，作出“輕傷”的鑒定意見，不客觀、不真實、不全面，需要對“損傷程度”“成傷機制”“傷病關(guān)系”重新進(jìn)行全面的鑒定。堅持了幾年，最后終于得到辦案機關(guān)的同意，而重新鑒定的結(jié)果也對被告人非常有利。

6

PART

申請重新鑒定

鑒定意見往往會聲明“當(dāng)事人對鑒定意見有異議，應(yīng)當(dāng)通過庭審質(zhì)證或者申請重新鑒定、補充鑒定等方式解決”。補充鑒定是委托事項有遺漏、委托人在原委托事項的基礎(chǔ)上提供了新鑒定材料等情況，才需要進(jìn)行補充鑒定，補充鑒定是原委托鑒定的組成部分。補充鑒定意見和原鑒定意見是一體的，共同構(gòu)成對訴訟中涉及的某一專門性問題的認(rèn)定與判斷，兩者的結(jié)合是一個完整的證據(jù)。比較典型的是在人體損傷程度鑒定中，對傷者的原發(fā)性損傷及其并發(fā)癥出具鑒定意見，待傷者病情變化后，損傷程度加重，或者傷情穩(wěn)定后出現(xiàn)嚴(yán)重的功能障礙，則往往需要進(jìn)行補充鑒定。如《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第4.2.2條規(guī)定，“以容貌損害或者組織器官功能障礙作為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進(jìn)行鑒定；在特殊情況下可以根據(jù)原發(fā)性損傷及其并發(fā)癥出具鑒定意見，但須對有可能出現(xiàn)的后遺癥加以說明，必要時應(yīng)進(jìn)行復(fù)檢并予以補充鑒定”。

從辯護(hù)的角度，審計報告是經(jīng)常存在補充鑒定（補充審計）空間的證據(jù)。審計報告的補充鑒定（補充審計），通常都是根據(jù)辯護(hù)律師提出的質(zhì)疑，剔除某部分不足以認(rèn)定為犯罪金額的部分?jǐn)?shù)額，達(dá)到降低犯罪金額的目的。

案例：曲某涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案

公安機關(guān)通過遠(yuǎn)程勘驗，獲得了曲某的公司后臺數(shù)據(jù)，其中有全部的銷售記錄表。公安機關(guān)將該銷售記錄表委托會計師事務(wù)所進(jìn)行專項審計。會計師事務(wù)所出具審計報告，認(rèn)定曲某等人的銷售金額為2000余萬元。該審計報告是直接關(guān)系到曲某等人定罪量刑及罰金數(shù)額的關(guān)鍵證據(jù)。

辯護(hù)律師在審查起訴階段仔細(xì)閱卷，發(fā)現(xiàn)該銷售記錄表存在很多問題：部分交易記錄交易量為零，卻有不少成交金額，這部分銷售數(shù)據(jù)失真；部分銷售記錄顯示，產(chǎn)品的銷售時間遠(yuǎn)早于被害單位的商標(biāo)注冊時間，這部分銷售數(shù)據(jù)不能認(rèn)定為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的銷售金額；部分涉案商標(biāo)已經(jīng)被宣告無效，這部分商標(biāo)對應(yīng)的銷售數(shù)據(jù)也不能認(rèn)定為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的銷售金額。因此，審計報告將該銷售記錄表的數(shù)據(jù)全部認(rèn)定為銷售侵犯注冊商標(biāo)商品的銷售記錄，顯然結(jié)果是失真的。

辯護(hù)律師針對審計報告提出這些質(zhì)證意見后，公訴機關(guān)將案件退回公安機關(guān)補充偵查，公安機關(guān)讓會計師事務(wù)所對審計報告出具了補充說明，根據(jù)計算方式不同，重新計算銷售金額，從2000余萬元降至1500余萬元。

需要注意的是，“補充鑒定和重新鑒定在形式上均表現(xiàn)為對原有鑒定過程或鑒定結(jié)論的擴展、增補或變更，具有相關(guān)性，容易混淆”。補充鑒定和重新鑒定是兩種有本質(zhì)區(qū)別的處理方式。重新鑒定意見與原鑒定意見是完全獨立的兩份鑒定意見，兩者效力等級一致，重新鑒定意見有可能與原鑒定意見一致，也有可能與原鑒定意見截然相反，重新鑒定不得由原鑒定人進(jìn)行，而且如沒有特殊情況，也應(yīng)當(dāng)選定其他鑒定機構(gòu)來鑒定。而補充鑒定往往不會完全否定原鑒定意見，充其量修正原鑒定意見。而且，由原鑒定人進(jìn)行鑒定，鑒定人不需要回避。

案例：劉某涉嫌故意傷害罪案

案發(fā)后公安機關(guān)委托司法鑒定中心對劉某的精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定。鑒定意見顯示劉某在作案時無精神病，具有完全刑事責(zé)任能力，這意味著劉某需要承擔(dān)全部刑事責(zé)任，沒有從輕或者減輕處罰的機會。

劉某的家屬對該鑒定意見持有異議，認(rèn)為他們對劉某非常了解，劉某確實存在精神病，而且還曾多次去精神病院或精神病門診看病。于是，辯護(hù)律師向劉某家屬了解這些情況，搜集劉某家屬提供的劉某住院記錄、門診記錄等病歷資料，提交給法院。由此證明，原鑒定機構(gòu)在沒有收集齊全劉某的病歷資料情況下，就對劉某的精神狀況作出鑒定，依據(jù)明顯不充分，要求法院委托司法鑒定機構(gòu)對劉某的精神狀況進(jìn)行重新鑒定。

然而，法院認(rèn)為只是增加了鑒定材料，不同意進(jìn)行重新鑒定，而是要求鑒定機構(gòu)對該證據(jù)進(jìn)行補充鑒定，出具補充鑒定意見書。最后，補充鑒定意見維持了原鑒定意見，認(rèn)為劉某在作案時無精神病，具備完全刑事責(zé)任能力。

辯護(hù)律師認(rèn)為，鑒定機構(gòu)在病歷資料不齊全的情況下作出鑒定意見依據(jù)不足。在有新鑒定材料的情況下，又由該鑒定機構(gòu)進(jìn)行補充鑒定，其客觀性、公正性存疑。辯護(hù)律師申請重新鑒定，并未申請補充鑒定，法院擅自決定由鑒定機構(gòu)進(jìn)行補充鑒定也不妥當(dāng)。然而，法院還是認(rèn)為這種處理方式并無不妥。

本案在一定程度上說明，補充鑒定和重新鑒定，條件不同，效果往往也不同。因此，辯護(hù)律師對鑒定意見提出異議后，要求進(jìn)行重新鑒定還是補充鑒定，對鑒定意見就會產(chǎn)生不同的影響。辯護(hù)律師需要深諳重新鑒定和補充鑒定條件的區(qū)別和效果區(qū)別，正確抉擇申請重新鑒定，還是申請補充鑒定。

7

PART

自行委托鑒定

《司法鑒定程序通則》第11條規(guī)定，“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托”。言外之意，其他訴訟參與人無權(quán)自行委托進(jìn)行司法鑒定。在刑事訴訟司法實踐中，裁判的觀點通常也認(rèn)為，鑒定是我國刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，訴訟參與人如對鑒定意見有異議，申請補充鑒定或重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)在偵查機關(guān)告知結(jié)論后及時提出。換言之，司法鑒定只能由司法機關(guān)委托進(jìn)行，如果犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)律師對鑒定意見有異議，只能向司法機關(guān)提出，申請補充鑒定或者重新鑒定。

結(jié)果，犯罪嫌疑人、被告人及辯護(hù)律師無法自行委托鑒定，尤其是法醫(yī)鑒定機構(gòu)，他們只接受公、檢、法、司等機構(gòu)委托鑒定，刑事訴訟中的司法鑒定往往處于“被壟斷”的狀態(tài)。這在法醫(yī)類、物證類、聲像資料類、環(huán)境損害類“四大類”司法鑒定領(lǐng)域中尤為突出。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2015年修正）第7條規(guī)定，“偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”。《司法鑒定程序通則》第11條規(guī)定，“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托”。第48條規(guī)定，“本通則所稱辦案機關(guān)，是指辦理訴訟案件的偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)和審判機關(guān)”。

其實，這無疑對犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生了一定的限制。隨著法治水平的提高，實踐中越來越多的鑒定機構(gòu)和鑒定項目可以面向社會接受委托進(jìn)行鑒定，司法行政機關(guān)不再受理“四大類”之外司法鑒定機構(gòu)及司法鑒定人登記申請，以及不再編制相關(guān)司法鑒定機構(gòu)及司法鑒定人名冊，這就是司法鑒定逐步社會化的重要體現(xiàn)。在刑事辯護(hù)過程中，如有條件，辯護(hù)律師還是應(yīng)當(dāng)讓犯罪嫌疑人、被告人及其家屬委托鑒定機構(gòu)，對案涉專業(yè)問題進(jìn)行鑒定。

“無論是當(dāng)事人委托還是律師委托，委托行為本身并不影響鑒定意見的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。”“賦予辯方司法鑒定的啟動權(quán)”的呼聲也逐漸出現(xiàn)。在當(dāng)前法律框架下，自行委托鑒定出具的鑒定意見，即使不被作為證據(jù)使用，也能作為辯護(hù)意見的重要組成部分，起到加強辯護(hù)觀點，有效質(zhì)疑案卷材料中鑒定意見的可靠性，堅定當(dāng)事人及家屬申請再次鑒定、補充鑒定的信心，并讓司法機關(guān)更可能委托重新鑒定或者補充鑒定等作用。因此，自行委托鑒定也具有重要的辯護(hù)意義。“自行鑒定并不需要公安司法機關(guān)的權(quán)力保障，是辯方自我救濟(jì)的重要措施。”

案例：馬某涉嫌職務(wù)侵占罪案

馬某原來是某公司（被害單位）的實際控制人、控股股東、董事長，他被指控在公司任職工作期間，利用職務(wù)便利，利用控制的關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)賬號，采用虛構(gòu)工程合同、虛構(gòu)借款等各種手法，侵占公司資金44億元。對馬某未經(jīng)正常審批程序，將被害單位款項支付給關(guān)聯(lián)公司的資金情況，公安機關(guān)委托會計師事務(wù)所進(jìn)行專項審計，出具專項審計報告，作為指控馬某職務(wù)侵占罪犯罪金額的關(guān)鍵證據(jù)。

這種挪用資金、職務(wù)侵占案件往往有一個顯著特點，那就是它發(fā)生在被害單位實際控制人、控股股東、高級管理人員和關(guān)聯(lián)公司、被害單位之間，這類人員、關(guān)聯(lián)公司與被害單位之間往往資金往來非常密切，而且資金互有往來，不僅僅是單向往來。因此，如果僅將其中單向流動的部分款項進(jìn)行審計，將部分單向的資金往來款項認(rèn)定為職務(wù)侵占，并不符合客觀事實，也不公正。但是審計機構(gòu)審計的事項、范圍，完全取決于委托方的要求。因此，他們針對單方資金往來出具審計報告，并不違反審計的規(guī)則，只是這種審計報告能否證明案件事實，需要特別審查。

辯護(hù)律師審查發(fā)現(xiàn)，馬某的關(guān)聯(lián)公司很多，這些關(guān)聯(lián)公司與被害單位之間的資金往來非常密切，被害單位支付給關(guān)聯(lián)公司的款項很多，眾多關(guān)聯(lián)公司支付給被害單位的款項也很多，而且被害單位和眾多關(guān)聯(lián)公司之間也存在資金代付的情況。

為準(zhǔn)確查明馬某個人賬戶、關(guān)聯(lián)公司與被害單位之間的全部資金往來情況，辯護(hù)律師委托會計師事務(wù)所，以被害單位公賬銀行流水為核心進(jìn)行專項審計。審計結(jié)果顯示，被害單位收到關(guān)聯(lián)公司的款項，高于被害單位支付關(guān)聯(lián)公司的款項金額，即被害單位多收取了馬某其他關(guān)聯(lián)公司的資金。如此，馬某挪用被害單位資金的事實并不成立。

在辦案過程中，辯護(hù)律師就專業(yè)事項委托專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行鑒定時，需要特別注意不要自行限制鑒定意見的使用和效力，避免鑒定意見大打折扣。例如，就會計問題委托會計機構(gòu)進(jìn)行專項審計，出具專項審計意見。在審計過程中，辯護(hù)律師需要留意報告的使用限制，不要讓審計報告自身限制了辯護(hù)律師的使用方式和用途。

案例：謝某涉嫌職務(wù)侵占罪案

被害單位在刑事控告時，委托了某會計師事務(wù)所對案涉資金往來進(jìn)行專項審計。公安機關(guān)刑事立案之后，又委托會計師事務(wù)所出具了專項審計報告。針對被害單位及公安機關(guān)提供的專項審計報告，辯護(hù)律師也委托另外一家會計師事務(wù)所對謝某與相關(guān)公司的資金往來情況進(jìn)行專項審計。

會計師事務(wù)所出具審計報告時，辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)其中有一個“報告使用說明”條款，明確規(guī)定：“本報告僅供委托方了解××物業(yè)管理有限公司與××貿(mào)易有限公司等23家企業(yè)或個人銀行交易資金收付情況之用，非法律、行政法規(guī)規(guī)定，報告的全部或部分不得提供給其他任何無關(guān)單位和個人，不得見諸公開媒體。”

其實，該規(guī)定限制了辯護(hù)律師對審計報告使用的范圍，審計報告僅用于委托方了解相關(guān)資金收付情況，不能向其他單位或個人提供，就意味著辯護(hù)律師不能將該審計報告提交給辦案機關(guān)，不能作為證據(jù)使用。辯護(hù)律師將該審計報告提交法院后，辦案機關(guān)也會提出此類質(zhì)疑，讓該審計報告的舉證效果和證明力受到一定的影響。

賴建東律師

宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護(hù)與研究。

代表作：《全流程辯護(hù)》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務(wù)》等。