張永華律師：非吸案件的“口口相傳”如何辯護(hù)？

被告人僅向與其具有相對(duì)特定關(guān)系的個(gè)人借款，后因企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致虧損無(wú)法償還借款的，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這是人民法院案例庫(kù)的入庫(kù)案例“陳某紅非法吸收存款案”確立的重要原則。該案例解決了非法集資案件“口口相傳”的邊界問(wèn)題，對(duì)非法集資審判實(shí)踐有重要意義。

一、陳某紅案基本事實(shí)及判決

法院經(jīng)審理查明：2014年開(kāi)始，被告人陳某紅以高額利息為誘餌，采取“口口相傳”的方式，向尹某榮、申某忠、張某、周某彤、翁某健等12名不特定對(duì)象吸收存款，經(jīng)統(tǒng)計(jì)其吸收存款約370萬(wàn)元。至案發(fā)前，尚有約170萬(wàn)元本金未歸還（非法經(jīng)營(yíng)事實(shí)、合同詐騙事實(shí)略）。

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院于2020年12月4日以（2019）粵0112刑初861號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人陳某紅犯非法經(jīng)營(yíng)罪和合同詐騙罪，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

二、“口口相傳”與非法集資公開(kāi)性和社會(huì)性的關(guān)聯(lián)

根據(jù)《刑法》第176條及《解釋》第1條，非法吸收公眾存款罪的成立需“同時(shí)滿足”以下要件：

1.非法性：未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營(yíng)形式吸收資金；

2.公開(kāi)性：通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

3.利誘性：承諾還本付息或給付回報(bào)；

4.社會(huì)性：向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

非法集資案件中，有些并非采取“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”的方式向社會(huì)公開(kāi)宣傳，而是人傳人，通過(guò)“口口相傳”的方式達(dá)到或者未達(dá)到公開(kāi)性、社會(huì)性的標(biāo)準(zhǔn)。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，都要求“同時(shí)符合”以上四個(gè)要件。如果“口口相傳”未達(dá)到公開(kāi)性或者社會(huì)性，那么當(dāng)事人就不構(gòu)成非吸或者集資詐騙。

由此可見(jiàn)，“口口相傳”是否構(gòu)成“公開(kāi)宣傳”，以及受眾是否屬于“不特定對(duì)象”，是判斷罪與非罪的關(guān)鍵。

三、“口口相傳”的司法認(rèn)定

參考案例的突出貢獻(xiàn)在于，對(duì)非法集資案件中的爭(zhēng)議問(wèn)題“口口相傳”作了限縮性的解釋。參考案例之前，對(duì)于什么是“口口相傳”，存在明顯的模糊性，也由此導(dǎo)致有些不應(yīng)入罪的案件被判入罪。同時(shí)，也存在反向排除案例，對(duì)“口口相傳”的認(rèn)定較為慎重，因此判決不構(gòu)成犯罪。參見(jiàn)《北京刑事律師：民間金融、民間借貸與非法集資的“非法性”》。參考案例入庫(kù)后，對(duì)“口口相傳”的邊界作了厘清。

“陳某紅非法吸收存款案”的判決理由認(rèn)為，本案不構(gòu)成非吸，是因?yàn)榇嬖谝韵氯N情況：

1. 傳播范圍具有封閉性：借款對(duì)象包括夫妻關(guān)系、同事關(guān)系、商鋪?zhàn)鈶舻忍囟ㄈ后w，雖然是“口口相傳”，但“口口相傳”僅集中在夫妻之間形成的特定關(guān)系中，且人數(shù)相對(duì)較少，借款對(duì)象范圍較小，且傳播僅限于親友圈層，未通過(guò)公開(kāi)媒介擴(kuò)散；

2. 對(duì)象具有特定性：12名出借人均與陳某紅存在固定社會(huì)關(guān)系（如親屬、同事、商業(yè)合作伙伴），并非隨機(jī)選擇的不特定公眾；

3. 部分借款具備民事屬性：如申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過(guò)第三方平臺(tái)借貸，表現(xiàn)出較為典型的民間借貸舉債的特點(diǎn)，無(wú)論從形式上、還是實(shí)質(zhì)上都應(yīng)屬于民事法律所調(diào)整的范圍，而不應(yīng)由刑法予以調(diào)整。

基于以上，法院援引《解釋》指出，公開(kāi)宣傳需通過(guò)“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑”實(shí)現(xiàn)。本案中，陳某紅的“口口相傳”僅通過(guò)特定關(guān)系網(wǎng)絡(luò)傳播，未借助任何公開(kāi)媒介，亦未主動(dòng)要求出借人擴(kuò)散信息。法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，若“口口相傳”僅發(fā)生于親友或特定群體內(nèi)部，即便存在一定傳播性，仍因缺乏“面向社會(huì)公眾”的開(kāi)放性，不滿足公開(kāi)性要件。

當(dāng)事人也因此不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

四、刑事律師如何辯護(hù)？

入庫(kù)案例在非法集資案件的司法實(shí)踐中基本理清了“口口相傳”的邊界，解決了“口口相傳”認(rèn)定的部分普遍爭(zhēng)議問(wèn)題，為刑事律師的辯護(hù)提供了素材和論理依據(jù)，對(duì)律師來(lái)說(shuō)具有相當(dāng)高的正面價(jià)值。

非法集資案件中，刑事律師可從3個(gè)方面對(duì)是否符合《解釋》規(guī)定的“口口相傳”：

（一）傳播途徑是否具有開(kāi)放性

《解釋》規(guī)定的公開(kāi)宣傳，是指依托于公開(kāi)媒介（如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、短信群發(fā)）或主動(dòng)鼓勵(lì)信息擴(kuò)散。而有些案件的“口口相傳”，雖然也是人傳人，從字面意思理解是“口口相傳”，但是若傳播僅限于親友、同事等封閉圈子，且無(wú)擴(kuò)散意圖，則不構(gòu)成公開(kāi)性。這種情況下，應(yīng)不認(rèn)定為非法集資的“口口相傳”。

（二）對(duì)象是否具有不特定性

在考察是否符合“口口相傳”時(shí)，應(yīng)認(rèn)定行為人與借款對(duì)象的基礎(chǔ)關(guān)系。這個(gè)關(guān)系有多個(gè)種類(lèi)，但是對(duì)于特定關(guān)系群體：如親屬、同事、長(zhǎng)期商業(yè)伙伴，因關(guān)系固定，應(yīng)認(rèn)定為特定對(duì)象，也不符合非法集資的“社會(huì)性”特征。

（三）融資行為的民事屬性

這一點(diǎn)在先前的司法實(shí)踐中普遍未被充分考慮到。有的案件中，某公司獲得香港上市公司基石投資1個(gè)億額度。公司法人鄰居知道后，跟投1000萬(wàn)，簽訂了合作投資協(xié)議，明明寫(xiě)的是合作投資、代持的關(guān)系，投資的對(duì)象是基石投資的額度，二者關(guān)系是“投資人”將錢(qián)委托給受托人，一起投資的。所有的事都是實(shí)實(shí)在在的。這種案件更應(yīng)認(rèn)為是民事案件，具有明顯的民事屬性，應(yīng)排除刑事違法性。

五、結(jié)語(yǔ)

陳某紅案的裁判要旨表明，對(duì)“口口相傳”的認(rèn)定需回歸非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)——是否具備面向社會(huì)公眾的開(kāi)放性與不特定性。司法機(jī)關(guān)應(yīng)避免將民間借貸、民間金融與非法集資犯罪簡(jiǎn)單等同，而應(yīng)通過(guò)傳播途徑、對(duì)象范圍、資金管理等要素進(jìn)行審查。

根據(jù)人民法院案例庫(kù)運(yùn)作規(guī)程，各級(jí)法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索人民法院案例庫(kù)，參考入庫(kù)類(lèi)似案例作出裁判。參考案例入庫(kù)后，刑事律師可以提供案例庫(kù)案例，作為說(shuō)理的證據(jù)、參考，支持辯方的辯護(hù)觀點(diǎn)。

陳某紅案對(duì)厘清非法集資案件中“口口相傳”的邊界有重要意義，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)家的保護(hù)、對(duì)刑事律師維護(hù)當(dāng)事人利益也提供了重要素材，因此是一個(gè)重要案例。（END）

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