陳偉奇律師｜追加當事人后原告未變更訴請，法院可否判其擔責？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

建筑工程領域中，實際施工人為了保證能夠全額收回工程款，一般會選擇將發包人和承包人列為被告，要求發包人和承包人承擔支付工程款的責任。

相應的法律依據為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

或者依據《中華人民共和國民法典》第五百四十五條之規定“【債權轉讓】債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據債權性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人”等。

如果發包人或者承包人的經濟能力不足，實際施工人可能從訴訟策略的角度考慮，選擇其一主體訴至法院，要求該主體承擔付款責任。但是，如果實際施工人僅是向發包人或者承包人其中一主體訴至法院，而在訴訟過程中，另一主體被追加為案件當事人（被告或者第三人），但實際施工人未變更訴訟請求的情況下，法院能否判決該主體承擔責任？如果法院判令該主體承擔付款責任，是否屬于程序違法的情形？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進行分析和解答。相關案例：（2022）最高法民再185號

2012年12月7日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定某乙公司承包建設金馬國際商城工程項目。

2012年12月20日，劉某與某乙公司簽訂了《內部承包合同書》，約定由劉某施工隊承包金馬國際商城工程。合同簽訂后，劉某即組織施工隊進行施工。

2014年8月25日，某乙公司與劉某簽訂了一份《內部承包合同補充協議》，約定某乙公司委托劉某負責與某甲公司對金馬國際城一、二、三幢房屋工程款結算涉及的所有債權債務，并追繳相應的履約保證金和向某甲公司的借款。同時，某乙公司出具了相應的法人授權委托書。

2016年1月1日，某乙公司與某甲公司經結算工程建筑面積為48806.03㎡，工程價款為72232924.4元，已付工程款為44188773.39元，剩余工程款為34225756.62元。該協議附注：文山市某甲公司經工商變更登記為云南某甲公司，原文山市某甲公司與某乙公司的債權債務由云南金昆司承擔和履行。

2016年1月1日，劉某與某乙公司對金馬國際商城1、2、3棟工程進行結算，工程總造價為71581685.8元，工程尾款余額扣除各項稅費后實際應支付25557679元。

同日，劉某與某乙公司簽訂一份《補充協議》，約定：因某甲公司資金鏈斷裂，至今已停工一年左右。2015年12月21日，雙方就與某甲公司的工程結算、雙方的工程結算、未完成工程的繼續施工、工程部分驗收、工程竣工驗收等事宜協商一致，并達成如下協議：一、劉某協調將某乙公司與建設方（第三人）某甲公司的本項目工程款結算清楚，由某甲公司簽字蓋章后，某乙公司支付劉某人民幣200萬元；……四、某乙公司與某甲公司和某乙公司與劉某的賬目結算清楚后，某乙公司認可的結算依據以劉某同某甲公司認可的依據為準，某乙公司支付劉某人民幣200萬元。某乙公司所欠劉某的剩余尾款，由劉某與某甲公司進行資金結算，或是以資抵債，以后與某乙公司無關；五、某乙公司與某甲公司結賬清楚，扣除某乙公司欠劉某的款項后，剩余尾款劉某協調某乙公司與某甲公司抵資手續。

2016年1月12日，某乙公司委托云南某律師事務所張律師作為見證人，與某甲公司共同簽訂了《工程款及借款以土地及房產抵債協議》。

2019年10月28日，在《金馬國際城工程情況確認單》上，某甲公司法定代表人李金昆簽字并加蓋單位印章，確認：金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實際施工人劉某已按建設方簽訂的合同內容完成了各項施工任務，尚欠工程尾款19375664元。另注明金馬國際城第1、2、3棟商住樓建設項目分戶驗收結果已合格。

2020年1月17日，某甲公司向某乙公司出具答復，由于其公司現在的特殊情況，公司無法給予金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實際施工人劉某任何資金，故無法進行資金結算，同時也無任何資產抵給實際施工人劉某。涉案工程完工后，劉某與某乙公司、某甲公司就所欠工程尾款支付問題協商未果，故劉某訴至法院，請求人民法院判決由某乙公司支付工程款19375664.00元以及逾期付款利息。

訴訟過程中，某乙公司申請追加某甲公司為本案第三人，一審法院依法追加某甲公司為本案第三人參加訴訟。

關于涉案合同、協議的效力問題。一審法院認為，某乙公司與某甲公司于2012年12月7日簽訂的《建設工程施工合同》系雙方真實意思表示，內容不違反法律法規，該合同合法有效。2012年12月20日，劉某與某乙公司簽訂的《內部承包合同書》，雙方當事人均認為為無效合同，某甲公司也予認可。某乙公司將承包的工程分包給不具備相應資質條件的劉某，雙方簽訂的《內部承包合同書》因違反法律規定為無效合同。

另外，依據《中華人民共和國合同法》第九十八條規定：合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。本案中，劉某與某乙公司簽訂的《內部承包合同》違反《合同法》工程分包給不具備相應資質條件的行政強制性規定而無效，但是《補充協議》中，雙方當事人對建設工程結算以及劉某與某甲公司進行結算，是具有獨立性的約定，應當作為進行結算工程價款的依據，且協議中約定某乙公司債務轉由某甲公司承擔，亦無違反禁止性法律規定。因此，一審法院認定《補充協議》有效合同。

關于劉某所訴請支付工程款及相關利息是否應當支持，以及由誰承擔問題。

一審法院認為，某乙公司與某甲公司簽訂的《工程款及借款以土地及房產抵債協議》合法有效。因為某乙公司與某甲公司之間存在合法的債權債務關系。債權非法律和行政法規所禁止轉讓的債權，具有可轉移性。因此，某乙公司和某甲公司之間的債權轉讓協議系雙方當事人真實意思表示，其轉讓行為有效；某乙公司與劉某于2016年1月1日簽訂的《補充協議》涉及債務轉移合法有效，因為某乙公司與劉某存在合法的債權債務關系，該債權債務也非法律的行政法規所禁止轉讓的債務，具有可轉移性，該《補充協議》系雙方當事人真實意思表示。

經審查，涉案工程尾款的金額確定為19375664元，各方當事人對此均無異議。某乙公司對劉某的債務因債務轉讓行為而歸于債權債務終止。某甲公司作為新的債務人應當承擔該筆工程尾款19375664元的清償責任。另外，因涉案工程未全面竣工驗收，依據雙方合同約定應扣除工程總價款2%作為質量保證金。

因此，涉案工程尾款金額為19375664元，扣除1431633.72元工程質量保證金后，某甲公司應向劉某支付工程款17944030.28元（19375664元-1431633.72元）。

劉某不服一審判決結果，向二審法院提起上訴，劉某認為應該由某乙公司承擔付款責任。

關于《補充協議》效力的問題。二審法院認為，某乙公司與劉某于2016年1月1日簽訂的《補充協議》，其內容涉及工程結算、農民工工資支付、供貨商材料款支付、未完成工程的繼續施工、工程驗收等事宜，系《內部承包合同書》的補充協議，故《補充協議》亦為無效合同。因此，一審認定《補充協議》為有效合同不當，二審法院予以糾正。

關于應付款責任主體問題。二審法院認為，劉某與某乙公司通過《補充協議》將工程款的支付主體變更為某甲公司，即由建設方直接向實際施工人支付工程尾款，作為建設方的某甲公司在《工程款及借款以土地及房產抵債協議》亦確認了由其作為劉某剩余工程價款的支付主體。因此，一審認定涉案工程尾款的支付主體為某甲公司，并無不當。

關于一審審理是否存在程序違法的問題。二審法院認為，首先，一審法院系經某乙公司申請，追加某甲公司為第三人參加訴訟，一審中劉某對此并未提出異議，故一審法院追加某甲公司作為第三人參加訴訟，并無不當。

其次，在某甲公司參加訴訟后，劉某并未變更其訴訟請求，其仍主張由某乙公司向其支付工程尾款及利息。在此情況下，一審直接判決由某甲公司向劉某支付工程尾款及利息，違反了“不告不理”原則，存在不當。

故關于欠付工程款及利息金額如何確定的問題，本案中，涉案工程尾款的支付主體為某甲公司。而劉某在一審程序中，并未對某甲公司提出訴訟請求，且劉某在二審中再次明確，其訴請某乙公司向其支付工程尾款及利息。即便一審法院經審理認定某甲公司系涉案工程尾款支付主體，也應向原告釋明另案解決，而不是在本案中徑行判決。

因此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款關于“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”之規定，二審法院對尚欠工程尾款及利息不予評判，劉某可另案主張。

最終，二審法院判決：一、撤銷云南省文山X族苗族自治州中級人民法院作出的（2020）云26民初20號民事判決；二、駁回劉某的訴訟請求。

劉某不服二審判決結果，向最高人民法院提起再審。

劉某再審稱“本案一、二審程序違法，具體理由為：“

一審法院違反不告不理的民事訴訟原則。在劉某未起訴某甲公司并主張權利的情況下，將某甲公司追加為本案的第三人，并且在審理過程中未向劉某釋明“是否向某甲公司主張權利”的情況下，直接判決某甲公司承擔責任，缺乏法律依據，超出了劉某的請求范圍，嚴重違反民事訴訟程序。

2、案例（2019）最高法民再233號民事裁定書認定，法院追加案外人為被告后，未詢問原告是否向該被告主張權利，而直接判令該被告承擔責任，缺乏法律依據，系超出了原告的訴訟請求，屬于嚴重違反法定程序的情形。

本案中，一審法院依據某乙公司的請求追加某甲公司為被告，在未詢問劉某的情況下直接判決某甲公司承擔責任，屬于程序嚴重違法的情形，二審法院不應當將本案直接改判，二審法院直接判決屬于錯上加錯。雖然我國并非判例法國家，但是依照同案同判的基本原則，一、二審的錯誤應當予以糾正。”關于一、二審程序是否違法的問題。

最高人民法院認為，首先，本案經某乙公司申請，且經一審法院審查，追加某甲公司作為第三人參加本案訴訟。某甲公司參加訴訟后，劉某對某甲公司的訴訟地位未提出異議，未變更訴訟請求，仍主張由某乙公司承擔支付責任，故一審法院追加某甲公司作為第三人參加訴訟并無不當。在此情形下，一審判令某甲公司承擔支付工程款責任，超出劉某訴訟請求，違反不告不理民事訴訟原則，二審判決已依法糾正了該錯誤。

其次，劉某系一審原告、二審上訴人，一、二審程序因其起訴和上訴被受理而展開。一、二審審理中，劉某充分發表了應由某乙公司承擔工程款支付責任的辯論意見。一審判決結果不但未剝奪劉某辯論權，反而超出其訴訟請求給予保護。一審的額外保護違反不告不理原則，但并未剝奪劉某的辯論權，也未構成其他應當由二審發回重審的法定情形。

劉某所引本院作出的（2019）最高法民再233號案件中，原一審被告在二審程序中被判令承擔責任，引發該被告申請再審。而本案劉某為原告，一審法院判決并未損害其程序利益，且二審法院也并未判令某甲公司承擔責任。

因此，劉某關于其辯論權和審級權利因二審改判未得到保障，本案應發回重審的主張，不符合法律規定，本院不予支持。劉某的再審請求不能成立，二審判決結果正確。

最終，最高人民法院判決：維持云南省高級人民法院（2021）云民終22號民事判決。

根據上述最高人民法院的裁判案例可知，實際承包人作為原告，有權明確訴求承擔付款責任的主體以及訴訟請求的權利。因此，即便是法院依職權追加或者依申請追加了案件當事人，根據不告不理原則，一審法院審理的范圍應以原告訴求為基礎，不得超過原告訴求范圍做出判決結果。

另外，該案劉某引用的（2019）最高法民再233號再審民事裁定書，最高人民法院亦持同樣的裁判觀點：“張維軍提起本案訴訟，訴請二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘秀龍主張權利。潘秀龍系一審法院依鑫盛公司申請追加的被告，參加了一審第二次庭審，未參加第一次庭審。一審卷宗內沒有材料能夠反映一審法院組織潘秀龍對張維軍、二建公司、鑫盛公司第一次庭審提交的證據進行了質證。

同時，一審法院追加潘秀龍為被告后，未詢問張維軍是否向潘秀龍主張權利，直接判令潘秀龍承擔責任，缺乏法律依據，超出了張維軍的訴訟請求。一審法院存在嚴重違反法定程序的情形，二審法院對一審法院的錯誤不予糾正，亦違反了民事訴訟法的規定。”

從訴訟策略上看，本案存在如下幾點值得商榷的地方：

第一，原告與某乙公司簽訂協議，約定“某乙公司所欠劉某的剩余尾款，由劉某與某甲公司進行資金結算，或是以資抵債，以后與某乙公司無關”。且某甲公司在《金馬國際城工程情況確認單》上，蓋章簽字確認：“金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實際施工人劉某已按建設方簽訂的合同內容完成了各項施工任務，尚欠工程尾款19375664元。”因此，從法律關系上解讀，某乙公司將其對某甲公司的債權轉讓給劉某，且某甲公司確認欠付劉某款項。因此，原告在確定訴訟策略的時候，可以考慮以某甲公司為被告，以某乙公司為第三人提起訴訟，或者將某甲公司和某乙公司同時列為被告。

第二，原告在明知道存在《補充協議》情況下，仍以實際施工人的身份起訴，且僅列某乙公司為被告提起訴訟，是否偏離了當初與某乙公司簽訂《補充協議》的初衷？是否有考量本案訴求的基礎法律關系與簽訂《補充協議》的后形成的法律關系是否相同？

第三，在一審程序過程中，結合某乙公司追加某甲公司作為案件當事人的申請，以及涉案《補充協議》、《金馬國際城工程情況確認單》等證據，原告可以及時調整訴訟策略，追加某甲公司作為被告，變更訴訟請求。

第四，在二審程序后，原告可以根據二審的審判思路，重新梳理各方主體的關系以及相應的法律關系，調整被告主體以及訴訟請求，以求突破二審的局限。

第五，從實踐經驗來看，再審改判的幾率顯然要低于二審勝訴的幾率。且根據二審法院釋明情況，即“劉某可另案主張”。因此，在二審敗訴之后，可以另案訴訟主張權利。

陳奇律師工程案例100期之第八十九期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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