陳偉奇律師｜發包人和承包人認可施工合同效力，法院仍審查嗎？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

《中華人民共和國招標投標法》第二條規定，“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”而第三條規定必須進行招標投標的項目規范。第十條規定招標的方式分為公開招標和邀請招標。

根據上述法律規定可知，對于必須進行招標投標活動的項目，應該按照《中華人民共和國招標投標法》的相關規定執行。但是，對于非必須招投標的項目，如果也選擇通過招標投標活動確定承包人，是否也應該嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》的規定執行，如果非必須招投標的項目通過招標投標活動訂立施工合同，但是存在先定后招、明招暗定情形，是否也屬于無效合同？如果發包人和承包人對于合同效力均沒有異議，法院是否會依職權審查合同的效力？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進行分析和解答。相關案例：（2021）最高法民終1053號

2013年9月18日，某甲公司通過招標、投標程序，中標某乙公司建設的蘭州天寶時代廣場項目。

2013年6月6日起，某甲公司進場施工。在開庭審理中，雙方當事人一致認可某甲公司于2013年8月進場施工。2013年10月2日，建設單位某乙公司、監理單位、承包單位某甲公司共同簽署《工程開工報告》。

2013年11月15日，某乙公司與某甲公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由某甲公司承包案涉工程。2013年、2014年、2015年分別對地基和基礎、主體結構等進行了鋼筋隱蔽驗收、分部工程質量驗收等分項驗收。

2017年12月案涉工程消防驗收合格。

后某乙公司與某甲公司就涉案工程項目存在爭議，某甲公司將某乙公司訴至法院。

一審法院認為，關于案涉合同及相關補充協議應否解除的問題。案涉工程經過招投標程序，某乙公司與某甲公司于2013年11月15日簽訂《建設工程施工合同》，但某甲公司于進行招投標程序之前就已經進場施工。

根據《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”。一旦選擇招標，發包方必須受招標過程中相關法律法規的制約，即在某乙公司自主決定履行招投標程序后，其相應活動必須符合《中華人民共和國招標投標法》的規定?！吨腥A人民共和國招標投標法》第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”。

某甲公司在依法招標之前進場進行施工，存在先定后招、明招暗定情形，違反《中華人民共和國招標投標法》的上述規定，導致中標無效，據此根據招標文件所簽訂的《建設工程施工合同》亦無效，無效合同自始不發生合同效力。此外，在招投標前后，簽訂的上述其他協議亦因違反法律強制性規定而均屬無效。

某乙公司與某甲公司均不服一審法院作出的判決結果，向最高人民法院提起上訴。

某乙公司與某甲公司的上訴理由，均是認為涉案的《建設工程施工合同》《天寶時代廣場綜合樓施工合同補充協議書》《水電工程及通風空調工程補充協議書》合法有效。

最高人民法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

根據《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才能形成合法有效的建設工程施工合同法律關系。

因此，無論是必須招投標的項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標的方式訂立合同即應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束，即要通過規制招投標行為以維護建設工程領域的招投標秩序，否則，將導致招投標秩序規則的空設，損害其他不確定投標人的合法權益。本案中，雖然雙方當事人均主張案涉合同有效，但對于合同效力的審查屬于人民法院依職權主動審查的內容。

本案雙方當事人在招投標前已經就案涉工程中標達成一致，并由某甲公司提前進場施工，故其后續進行招投標活動僅為履行手續，存在串通招投標的行為。根據《中華人民共和國招標投標法》第五十三條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效......”規定，案涉中標無效，依據該次中標所建立的建設工程施工合同法律關系也應無效。

故雙方簽訂的《建設工程施工合同》及相關補充協議均無效。某乙公司、某甲公司關于《建設工程施工合同》及相關補充協議有效的主張，本院依法不予支持。因某甲公司關于解除案涉合同并按照合同約定給付違約金及利息、某乙公司關于應繼續履行合同并按照合同約定給付違約金的主張，均是建立在雙方建設工程施工合同法律關系有效的基礎上，本院已經認定上述合同無效，故某甲公司、某乙公司上述主張均不能成立，本院依法不予支持。

根據上述最高人民法院的案例可知，無論建設單位或者施工單位對于施工合同的效力是否提出異議，人民法院在審理案件時，均應依職權審查合同的效力，在對合同效力作出認定的基礎上，在就原告的訴進行審理。

《中華人民共和國民法典》第七百八十八條之規定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同?！钡谄甙倬攀龡l之規定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條之規定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任?！?/p>

根據上述法律規定，發包人和承包人簽訂的《施工合同》如認定為有效，承包人向發包人訴求的標的是工程款；如相應的《施工合同》無效，承包人向發包人訴求的標的折價賠償款或損失金額。也即，合同的效力會影響承包人的訴求標的。因此，法院在審理建設工程糾紛案件時，需要依職權審查合同的效力，有相應的法律依據。

陳奇律師工程案例100期之第八十四期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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