陳偉奇律師｜惡意串標(biāo)工程：承包人再以據(jù)實(shí)結(jié)算謀高利不予支持

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國(guó)法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

廣東盈隆（貴陽(yáng)）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識(shí)講座

根據(jù)我國(guó)《招投標(biāo)法》以及《建設(shè)工程司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定，在建設(shè)工程招投標(biāo)之前，發(fā)包人與承包人就工程進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的，雙方中標(biāo)后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無效。當(dāng)合同無效時(shí)，關(guān)于工程的價(jià)款有兩種計(jì)價(jià)方式，一種是按實(shí)際施工進(jìn)行計(jì)價(jià)，一種是按合同約定的方式進(jìn)行計(jì)價(jià)。承包人可根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二條的規(guī)定選擇依合同價(jià)進(jìn)行結(jié)算，亦可選擇據(jù)實(shí)結(jié)算。但如果承包人選擇據(jù)實(shí)結(jié)算獲得的利益更高時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何處理才能做到公平公正呢？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進(jìn)行論證。相關(guān)案例：（2019）最高法民終1192號(hào)

2011年7月18日，某甲公司作為發(fā)包人與作為承包人的某乙公司簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)雙方尚未簽訂正式協(xié)議的施工項(xiàng)目的工程價(jià)款以及施工時(shí)間等進(jìn)行了約定。隨后某甲公司就該施工項(xiàng)目進(jìn)行了招投標(biāo)，最終某乙公司中標(biāo)。

2011年8月25日，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，某乙公司進(jìn)場(chǎng)施工。后來案涉工程因各種原因?qū)е挛茨芡旯で椅催M(jìn)行結(jié)算，某乙公司為追討工程款將某甲公司起訴至法院。

一審法院審理過程中，發(fā)現(xiàn)雙方在招標(biāo)之前存在標(biāo)前協(xié)議，屬于“先定后招”的串標(biāo)行為，于是認(rèn)定雙方簽訂的《施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效。同時(shí)，一審法院為確定應(yīng)付工程價(jià)款的數(shù)額，委托了鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已施工項(xiàng)目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)最終出具兩個(gè)造價(jià)鑒定意見：一是按照據(jù)實(shí)計(jì)算的工程造價(jià)8000萬(wàn)余元，二是按招投標(biāo)價(jià)加減變更的工程造價(jià)5000萬(wàn)余元。而關(guān)于采取何種標(biāo)準(zhǔn)確定已完工項(xiàng)目的工程造價(jià)，成為了本案的關(guān)鍵。

一審法院認(rèn)為，從雙方履行合同的情況來看，雙方在平時(shí)工程進(jìn)度款的支付過程中，并未按照雙方通過招投標(biāo)形式簽訂的《施工合同》來履行工程價(jià)款的支付，而是按照據(jù)實(shí)結(jié)算的方式進(jìn)行支付。因此，可以認(rèn)為雙方通過實(shí)際的履行行為對(duì)涉案合同中的工程價(jià)款結(jié)算條款進(jìn)行了變更。

最終，一審法院認(rèn)定，涉案已完工項(xiàng)目的工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照鑒定機(jī)構(gòu)作出的據(jù)實(shí)計(jì)算法來確定。

一審判決作出后，某甲公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院對(duì)本案件是按照據(jù)實(shí)結(jié)算的工程造價(jià)，還是按照招投標(biāo)價(jià)加減變更的工程造價(jià)進(jìn)行計(jì)算，重新作出認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為，首先，工程進(jìn)度款是由于工程建設(shè)周期長(zhǎng)、投入大等特點(diǎn)，為了保證工程順利施工而支付的款項(xiàng)。不能以工程進(jìn)度款的支付認(rèn)定雙方對(duì)合同約定的工程款的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行了變更。

其次，雙方當(dāng)事人對(duì)據(jù)實(shí)結(jié)算并未進(jìn)行約定，也未以實(shí)際行為對(duì)工程款計(jì)價(jià)方式進(jìn)行變更。涉案工程是依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，通過招投標(biāo)，發(fā)包人可以選擇資質(zhì)優(yōu)良同時(shí)建設(shè)成本相對(duì)合理的施工企業(yè)，在保證工程質(zhì)量的同時(shí)控制成本。

對(duì)于承包人而言，參與公開招投標(biāo)，能夠公平競(jìng)爭(zhēng)平等締約。但本案中雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)前即簽訂合同，破壞了市場(chǎng)秩序，某乙公司又以雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效來主張比中標(biāo)價(jià)更高的利益，有違誠(chéng)信。一審判決認(rèn)定據(jù)實(shí)結(jié)算將會(huì)導(dǎo)致承包人因合同無效反而比合同有效能獲取更高的利益。所以，一審判決認(rèn)定雙方通過實(shí)際的履行行為對(duì)工程價(jià)款結(jié)算進(jìn)行了變更即據(jù)實(shí)結(jié)算，缺乏事實(shí)依據(jù)，認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

最后，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第十一條第一款“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定及《建設(shè)工程施工合同》專用條款第六條21、22的約定，“可調(diào)價(jià)款因素包括定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、甲供材采保費(fèi)計(jì)取比例、圖紙會(huì)審紀(jì)要、工程變更、工程簽證單等雙方認(rèn)可的其他有效文件”。

因此，本案應(yīng)當(dāng)按照鑒定機(jī)構(gòu)作出的以投標(biāo)價(jià)加減變更的鑒定意見認(rèn)定工程造價(jià)。

本案中，最高人民法院以雙方在招投標(biāo)時(shí)的投標(biāo)價(jià)加減變更的工程造價(jià)，而非據(jù)實(shí)結(jié)算的工程造價(jià)來認(rèn)定案涉工程的工程價(jià)款，筆者認(rèn)為很重要的一點(diǎn)理由是，串標(biāo)的承包人存在重大的過錯(cuò)行為，即主觀上存在惡意，客觀上造成破壞市場(chǎng)秩序的不良后果，其應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如果法院支持承包人通過據(jù)實(shí)結(jié)算，使得承包人獲得高于合同價(jià)款的利益，將無法打擊這類惡劣的串標(biāo)行為，同時(shí)對(duì)社會(huì)秩序?qū)?huì)產(chǎn)生不良影響。

陳奇律師工程案例100期之第七十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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