北京刑事律師：數(shù)字虛擬貨幣OTC幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪無罪辯護(hù)

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

幣圈一些人因從事數(shù)字虛擬貨幣個(gè)人交易，被控幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）。考察其事實(shí)，主要是在HUO幣、OTC365、芝麻開門等虛擬數(shù)字貨幣交易平臺上注冊普通賬戶，在不同數(shù)字貨幣交易平臺之間互相“搬磚”，買賣數(shù)字虛擬貨幣，低買高賣賺取價(jià)差。期間銀行賬戶因流入詐騙資金而被銀行、公安等凍結(jié)的情況。有獲利行為。行為人對上下游的犯罪活動并不知情。交易對象為USDT虛擬數(shù)字貨幣（泰達(dá)幣）、雷達(dá)幣RADR、萊特幣 LTC(LITECOIN)等。

一、數(shù)字虛擬貨幣具有合法地位，公民個(gè)人之間的虛擬貨幣交易也是合法的。

早在2013年11月3日，人民銀行、銀監(jiān)會、銀保監(jiān)會等五部委在《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中就明確“比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品”的合法地位。

由此可見，數(shù)字虛擬貨幣跟普通常見的商品比如電腦、家具、手機(jī)等具有同樣的法律地位，可以作為交易對象。

2017年9月4日人民銀行等六部委出臺的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（下稱“94公告”）規(guī)定：“本公告發(fā)布之日起，各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止”（第2條），“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)”（第3條）

分析：“94公告”禁止的是兩類業(yè)務(wù)：一是禁止ICO（首次代幣發(fā)行），二是禁止交易所的兌換及信息中介業(yè)務(wù)。“94公告”并未禁止公民個(gè)人之間虛擬貨幣的交易及流轉(zhuǎn)。

虛擬數(shù)字貨幣以及公民個(gè)人之間交易虛擬貨幣交易為法律所認(rèn)可，為大量法院判決所證明。以下舉證：

· 在趙某某與高某某委托合同糾紛案中，法院認(rèn)定： 雷達(dá)幣具有一般商品的屬性，具有價(jià)值和使用價(jià)值及交換屬性，也具備了一般財(cái)產(chǎn)的基本特性，其雖然是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的一種，即無形財(cái)產(chǎn)，但雷達(dá)幣的所有人對自己的虛擬財(cái)產(chǎn)依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。根據(jù)我國法律規(guī)定，法無明文禁止即可為的民事法律原則，當(dāng)前我國法律并未禁止虛擬貨幣在網(wǎng)絡(luò)空間交易，所以雷達(dá)幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)，在民事活動中應(yīng)受法律保護(hù)。

· 溫州市中級人民法院一審判決認(rèn)為，代幣發(fā)行融資行為涉嫌非法犯罪不影響雙方當(dāng)事人基于虛擬貨幣持有、流轉(zhuǎn)行為的效力認(rèn)定。虛擬貨幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易，屬于合同法上的交易對象，并未為法律、行政法規(guī)所禁止，其相應(yīng)民事利益應(yīng)受到法律保護(hù)。

更多法院有類似判決。

二、幫信罪以上游、下游成立犯罪為前提。

幫信罪是一種“幫助犯罪的罪”。被幫助活動有時(shí)候稱之為上游犯罪或者下游犯罪，比如詐騙罪，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

《刑法》規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。（第287條之二）

幫信罪是一種“幫助犯罪的罪”，其道理顯而易見，也為檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定書所印證：

· 在中檢刑不訴〔2019〕1號不起訴決定書中，檢察院認(rèn)為，幫信罪以被幫助對象構(gòu)成犯罪為前提。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被幫助對象的行為構(gòu)成犯罪，因而行為人的幫助行為不構(gòu)成犯罪。

· 珠檢一部刑不訴〔2020〕9號《不起訴決定書》中，檢察院認(rèn)為，因黎巴嫩人Aiqbalshafi沒有到案，無法認(rèn)定下游犯罪的具體行為人，下游犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，無法確認(rèn)。該案決定對行為人唐某某不起訴。

若無證據(jù)證明上游或下游存在犯罪行為，則屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足，無法成立幫信罪。

三、根據(jù)主客觀一致的原則，行為人因欠缺主觀“明知”，不構(gòu)成犯罪。

如上所述，根據(jù)刑法第287條之二的規(guī)定，幫信罪以行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”為前提。

一些司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，因?yàn)橛小皟隹ā鼻闆r的存在，行為人在“凍卡”之后繼續(xù)交易，應(yīng)認(rèn)定為具有主觀“明知”。因而有些司法機(jī)關(guān)在訊問嫌疑人時(shí)，反復(fù)追問，“都凍卡幾次了，為什么還繼續(xù)干？”似乎凍卡后繼續(xù)作業(yè)務(wù)，就等于承認(rèn)明知犯罪行為而提供幫助。

一起看看立法的本意。最高人民法院研究室周加海、喻海松作為《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的主要起草人，其在《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中提出：經(jīng)研究認(rèn)為，對幫信罪主觀明知的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力，相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定，行為人是否履行管理職責(zé)，是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查，是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進(jìn)行綜合判斷，才能將中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為排除在犯罪之外。

對照凍卡情況，是否存在以上所述“是否違反法律的禁止性規(guī)定，行為人是否履行管理職責(zé)，是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查，是否因同類行為受過處罰”？

強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，一般銀行賬戶因流入詐騙資金而被銀行、公安等凍結(jié)不是“處罰”，而是根據(jù)行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政強(qiáng)制法》采取的行政強(qiáng)制措施，或者司法機(jī)關(guān)根據(jù)《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》采取的財(cái)產(chǎn)保全措施。

《解釋》規(guī)定：“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外”。（第11條）

(一) 經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；

(二) 接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；

(三) 交易價(jià)格或者方式明顯異常的；

(四) 提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；

(五) 頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；

(六) 為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；

(七) 其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。

具體案件中，行為人若不具備以上6種情形，應(yīng)明確不構(gòu)成犯罪。在一些案件中，即使有一些表面符合，但是在有相反證據(jù)證明的情況下，也不構(gòu)成幫信罪。

以上6種情形中，比較有爭議的是第（一）項(xiàng)。因?yàn)槿缜八觯恍┬袨槿舜_實(shí)遇到多次銀行卡“凍卡”的情況。那么具體分析，銀行卡“凍卡”，是否符合第（一）項(xiàng)？

分析：多次銀行卡“凍卡”跟“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為”其實(shí)還有不小的距離。

銀行卡凍卡，是司法機(jī)關(guān)的一種行政強(qiáng)制措施，或者財(cái)產(chǎn)保全手段、偵查手段，行為人的銀行卡被凍結(jié)，或者之后被解凍，這都不表示行為人明知有上游或下游有人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。多數(shù)情況下，無論是凍卡或解凍，公安機(jī)關(guān)并不告知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況，在解凍之后，有時(shí)甚至開具了書面的無犯罪證明。

行為人在業(yè)務(wù)過程中，確實(shí)存在銀行卡數(shù)次被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)的情況。該數(shù)次“凍卡”，其具體原因行為人不完全知情。有的案件中也有收到公安機(jī)關(guān)開具正式的《無罪證明》。

往往實(shí)際情況是，行為人在“凍卡”之后，都不會再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務(wù)，而是立即停止與其交易。

由此可見，僅依據(jù)“凍卡”一種情況，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并不符合主客觀相一致的原則。

四、刑事律師對幫信罪作無罪辯護(hù)的其它難點(diǎn)問題

幫信罪律師無罪辯護(hù)其它核心問題還有：

（一）如何舉證主觀上不存在“明知”？

刑事訴訟的基本原則是無罪推定，也就是說，檢察機(jī)關(guān)需證明行為人有罪。行為人無需證明自己無罪。

但是當(dāng)事人可以更積極證明自己確實(shí)不知情。這么做有利于爭取得到無罪的結(jié)果。

通常主動提交證明方式是，首先，從業(yè)務(wù)流程看，這些數(shù)字虛擬貨幣交易平臺采用的是撮合交易模式，行為人無法判斷他人利用信息網(wǎng)絡(luò)的活動是否構(gòu)成犯罪。

這種業(yè)務(wù)模式好像是滴滴打車”軟件，訂單匹配完全由平臺隨機(jī)撮合。這種模式下，即使對方確實(shí)有詐騙、洗錢等犯罪活動，行為人也不可能共謀，或者明知對方是犯罪行為而提供幫助。

其次，提供業(yè)務(wù)流程記錄，包括銀行流水、通信聊天記錄、平臺交易記錄等，證實(shí)自己與對方的交易過程僅限于虛擬貨幣買賣本身，符合自己對業(yè)務(wù)的陳述，對方的犯罪行為跟自己無關(guān)。

以上兩點(diǎn)，并不是公安機(jī)關(guān)搜集犯罪證據(jù)和檢察院提供證據(jù)的重點(diǎn)。因而辯護(hù)律師如果就這兩點(diǎn)上提交強(qiáng)有力證據(jù)，往往起到明顯的效果。

（二）說清楚技術(shù)中立的買賣行為，是否存在被犯罪分子利用于犯罪活動的可能性？

作為一種合法的民事活動，行為人在多個(gè)平臺開展虛擬數(shù)字貨幣的低買高賣，其本身是中性的。客觀上也存在被上游犯罪人員利用的可能性。

打個(gè)比方，這種情況跟汽車經(jīng)銷商銷售汽車，其本身的中性評價(jià)一樣，也存在被犯罪分子利用于犯罪活動的可能性。如果汽車經(jīng)銷商明知犯罪分子購買汽車用來作為犯罪工具，比如去殺人、放火，經(jīng)銷商仍然提供車輛，則可能構(gòu)成幫助犯，甚至正犯。但是若無明知上游犯罪的前提，則汽車經(jīng)銷商不構(gòu)成犯罪。

因此，《解釋》所述“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助”中的“他人”，應(yīng)指上游犯罪特定的犯罪行為人，不泛指有實(shí)施犯罪行為的“所有人”，不泛指該技術(shù)有被利用于犯罪活動的“可能性”。

若離開“明知”上下游犯罪的前提，僅單獨(dú)將概括地被利用于犯罪活動的可能性認(rèn)定為“明知犯罪”，這種觀點(diǎn)和做法違反了罪刑法定原則，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪呈現(xiàn)“口袋罪”傾向，將刑事打擊面不當(dāng)擴(kuò)大。

五、寫在最后

基于我們的一些實(shí)際辦案經(jīng)驗(yàn)和研究，檢察機(jī)關(guān)作出不予起訴的案件通常涉及：上下游犯罪活動未查清、行為人主觀上對犯罪行為無明知，犯罪情節(jié)確實(shí)輕微可以不予起訴，案件未達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。

對于以上這些案件，若在偵查階段未爭取到不予逮捕、取保，檢察院階段未爭取到不予起訴，則在法院階段堅(jiān)決作無罪辯護(hù)。

對于其他的案件，在犯罪事實(shí)基本確定的情況下，刑律師從維護(hù)當(dāng)事人利益的立場出發(fā)，可以爭取從輕、減輕。具體所需要的情節(jié)包括：犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪認(rèn)罰，自首，坦白，退贓、退賠，初犯，偶犯，有立功情節(jié)等。

以上是個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評、指正。（END）