非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是不是“口袋罪”？

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪開始頻繁出現(xiàn)在公眾視野。不少人被刑事立案后，家屬甚至當(dāng)事人本人都不太清楚：我到底做了什么？怎么就構(gòu)成犯罪了？這個罪是不是傳說中的“口袋罪”，什么都能往里裝？

今天，我們就來把這個罪名拆開講講。

一、這個罪是怎么來的？

2015年，《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，規(guī)定于《刑法》第二百八十七條之一。立法背景很簡單：當(dāng)時網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)大量用于實施詐騙、傳授犯罪方法、銷售違禁品等違法犯罪的網(wǎng)站、群組，但網(wǎng)站設(shè)立者、群組建立者往往以“我只是建了個群”“我只是發(fā)了個鏈接”為由推脫責(zé)任。這些人雖然不是直接實施詐騙等犯罪的人，但為違法犯罪活動提供了平臺和便利，危害不小。立法者覺得這塊空白得堵上，于是增設(shè)了這個罪名。

簡單說，這個罪懲罰的是：為違法犯罪活動“搭臺子”“拉人頭”的行為。

二、哪些行為容易“踩線”？

根據(jù)法律規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主要包括以下幾種行為：

第一，設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組。比如，有人專門建了個微信群，在里面教別人怎么“薅羊毛”薅到違法程度，或者賣假煙假酒、賣管制刀具，群主就可能涉嫌本罪。

第二，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品的信息。也就是說，自己沒直接賣，只是在網(wǎng)上發(fā)帖、發(fā)朋友圈推廣，也可能構(gòu)罪。

第三，為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。比如，在網(wǎng)上發(fā)布虛假招聘信息、虛假投資信息，吸引人上鉤。

對于“違法犯罪活動”的范圍，司法解釋明確將“違法犯罪”細(xì)化為“犯罪”和“違法”兩個層次：既包括直接實施犯罪，也包括實施刑法分則規(guī)定的違法但尚未構(gòu)成犯罪的行為。這個范圍不算窄。

三、為什么有人覺得它是“口袋罪”？

所謂“口袋罪”，是指法條規(guī)定的范圍過于寬泛，什么行為都能往里裝。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之所以有時被詬病為“口袋罪”，主要有幾個原因。

第一，“違法犯罪”的范圍確實比較大。從字面上看，只要是為“違法犯罪活動”設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息，就可能構(gòu)罪。“違法”的范圍很廣，從闖紅燈到擾亂單位秩序都算違法，但顯然不能把為這些行為建個群就當(dāng)成犯罪來處理。好在司法解釋對此作了限縮：這里的“違法犯罪”限定為“犯罪”以及“刑法分則規(guī)定的行為”。即便如此，涉及網(wǎng)絡(luò)幫助行為時，范圍仍然不算窄。

第二，實踐中存在“倒推”思維。有的辦案機關(guān)拿到案件后，先認(rèn)定當(dāng)事人參與了某個違法犯罪團伙，再回頭去找他“設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息”的行為，容易把普通網(wǎng)絡(luò)使用者也卷入刑事風(fēng)險。

第三，普通人對“明知”的門檻把握不準(zhǔn)。很多人覺得“我也不知道別人拿去干什么”。但法律上判斷“明知”，不只看嘴上怎么說，更要看客觀情況：網(wǎng)站內(nèi)容是否明顯違法、收費是否明顯高于正常水平、是否收到過平臺警告或用戶投訴等。一些人確實可能稀里糊涂被卷入，讓這個罪的適用看起來有點“模糊”。

四、這個罪真的是“口袋”嗎？——客觀分析

客觀地說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪雖然有一定的彈性空間，但與真正的“口袋罪”還是有區(qū)別的。司法解釋和司法實踐已經(jīng)從多個方面給它加了“限制繩”。

首先，要求“情節(jié)嚴(yán)重”才入罪。不是建個群、發(fā)個帖就犯罪。根據(jù)司法解釋，“情節(jié)嚴(yán)重”包括：設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組數(shù)量達到一定標(biāo)準(zhǔn)；發(fā)布信息數(shù)量達到一定標(biāo)準(zhǔn)；違法所得達到一定數(shù)額；或者兩年內(nèi)曾因同類行為受過行政處罰等。這個門檻在一定程度上防止了打擊面過寬。

其次，“明知”的門檻要求嚴(yán)格。行為人必須“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪活動。如果確實不知情，或者只是正常的信息發(fā)布、群組管理，不構(gòu)成本罪。司法實踐中，認(rèn)定“明知”需要結(jié)合具體證據(jù)，不能憑空推定。

再次，司法實踐逐步趨嚴(yán)。從近年來的裁判案例看，法院對“違法犯罪”的范圍正在逐步限縮，對“情節(jié)嚴(yán)重”的把握也趨于審慎。不少邊緣案件最終以不起訴或無罪處理。