鄧學(xué)平｜X訴紹X市生態(tài)環(huán)境局信息公開案一審代理意見

紹X市越城區(qū)人民法院：

X訴紹X市生態(tài)環(huán)境局信息公開一案，正由貴院審理。通過研究案情，參與庭審，代理人認為被告的行政行為違法。具體理由如下，請貴院采納：

一、被告以“信息不存在”為由不予公開的行政行為違法

信息是否存在，不是被告人動一下嘴巴說不存在就不存在的。否則，所有的政F信息公開申請，被告只需要答復(fù)信息不存在就結(jié)束了。被告需要舉證證明相關(guān)信息不存在并對原告主張相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)存在的理由進行反駁或至少給予合理化解釋。遺憾的是，被告除了只是機械重復(fù)信息不存在，未做其他任何工作?？偠灾桓嫖茨茏C明原告申請的政F信息不存在。

1.原告申請的“T設(shè)計所對《J污水池及周邊地塊地下水生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)處置工程》的施工記錄”應(yīng)當(dāng)存在。理由如下：

（1）法律規(guī)定的要求：生態(tài)環(huán)境部制定的《地下水污染修復(fù)（防控）工作指南（試行）》（環(huán)辦[2014]99號）6.1.2工程設(shè)計與施工總體要求之（7）規(guī)定：修復(fù)（防控）工程設(shè)計與施工須配有詳細的記錄，以備核查。

（2）合同約定的要求：被告下屬柯橋分局與T設(shè)計所于2020年8月19日簽訂的《J污水池及周邊地塊地下水生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)處置工程施工合同》（下稱“《施工合同》”），4.3條款“工程量的計價原則”A款明確約定：“乙方應(yīng)每天向甲方提交已完成工程量報告及相關(guān)質(zhì)量驗收記錄，甲方應(yīng)在當(dāng)日會同乙方核實計量并核驗工程質(zhì)量”；第9條“施工組織設(shè)計和工程進度計劃”要求乙方必須編制施工組織設(shè)計并列示關(guān)鍵部位的節(jié)點時間，且須遵循設(shè)計施工進度。該《施工合同》不僅規(guī)定施工方要提供詳細記錄，而且要求主管部門要對這些記錄進行核驗、監(jiān)管。

（3）修復(fù)驗收的條件：驗收是施工結(jié)束之后的事后驗收。如果沒有施工記錄，那些廢水、底泥已經(jīng)處理，請問有關(guān)部門如何驗收？被告下屬柯橋分局委托A科技有限公司編制的《竣工驗收報告》第40頁在7.2結(jié)論部分明確指出：本工程施工方已按照招標(biāo)文件及合同的要求，完成了工程施工的全部內(nèi)容，滿足項目竣工的要求。如果這份竣工驗收報告是真實的，那么T設(shè)計所就必然提供了施工記錄。

2.原告申請的1份《風(fēng)險評估報告》和2份《修復(fù)方案》應(yīng)當(dāng)存在主管部門的批復(fù)或確認材料

（1）法律規(guī)定的要求：生態(tài)環(huán)境部制定的《地下水污染修復(fù)（防控）工作指南（試行）》6.1.2工程設(shè)計與施工總體要求之（2）規(guī)定：施工前，修復(fù)（防控）技術(shù)方案與工程設(shè)計要經(jīng)地（市） 級以上環(huán)境主管部門審批通過。

（2）基本的邏輯常識：專家意見要轉(zhuǎn)化為政F決策和行政行為，必須要經(jīng)過主管部門的確認。如同律師代理意見必須要被法院采納，才能成為判決的理由和根據(jù)。浙江工商大學(xué)作出的三份報告，如果沒有被告的批復(fù)或確認，是不可能成為被告公開招投標(biāo)以及組織施工的依據(jù)的。

3.應(yīng)當(dāng)存在的信息而被告聲稱不存在，被告有義務(wù)進行舉證證明或至少作出合理解釋。被告未舉證、未解釋

原告已經(jīng)舉證和推理證明相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)存在。被告聲稱信息不存在，只有兩種可能：被告不實陳述、被告瀆職。所謂被告不實陳述，是指相關(guān)信息存在而被告謊稱不存在；所謂被告瀆職，是指被告未依法收集、保存相關(guān)信息。紹X市政F的《行政復(fù)議決定書》之所以撤銷被告第一次作出的不予公開決定，理由之一便是認為被告未能舉證證明相關(guān)信息不存在。被告第二次以同樣的理由不予公開實屬嚴重違法、重蹈舊轍。

（1）系統(tǒng)檢索不存在不等于信息不存在

①檢索截圖不具備證明效力。被告未對檢索過程進行錄像或公證，僅僅是出具了幾份所謂的檢索截圖。但這些截圖沒有加蓋公章、沒有檢索人簽名、檢索時間不明（有的頁面有時間，有的頁面沒有時間）、沒有說明檢索過程和檢索方法。代理人對這些檢索截圖的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性全部不予認可。

②檢索關(guān)鍵詞設(shè)定極不嚴謹。被告把形容詞設(shè)為檢索關(guān)鍵詞，卻把“施工記錄”、“批復(fù)”、“確認”等關(guān)鍵名詞棄置不用。根據(jù)被告代理人當(dāng)庭陳述，柯橋分局檢索主體是X，但卻是用Y的賬號登錄的。實際檢索主體是否是被告正式工作人員不清楚。

被告稱檢索關(guān)鍵詞只能設(shè)置為一堆長長的形容詞，否則檢索出來的內(nèi)容太多。這個理由完全不能成立，因為檢索還可以附加時間范圍等條件。退一萬步，因為信息量多就不肯仔細檢索，這是典型的懶政行為。被告檢索的關(guān)鍵詞設(shè)置不合理，導(dǎo)致檢索出來的信息不完整。

更關(guān)鍵的是：“施工記錄”、“審批材料”并非某一個信息的具體名稱，而是一類信息的概稱。被告應(yīng)當(dāng)從信息的內(nèi)容和功能出發(fā)進行判別，不能簡單的套用文件名進行機械比對，更不能認為文件名不重合的就屬于不存在。

③無證據(jù)證明被告所有信息均已輸入管理系統(tǒng)。被告及其下屬柯橋分局的信息管理系統(tǒng)是個神馬東東，被告從未說清楚過。在審判長和本代理人的反復(fù)追問下，被告依然語焉不詳，且被告法庭上的單方面陳述缺乏任何證據(jù)或材料佐證。也即，兩個信息管理系統(tǒng)中通過輸入被告設(shè)定的六個關(guān)鍵詞未檢索到的信息，不等于兩個信息管理系統(tǒng)中不存在相應(yīng)的信息。換一個關(guān)鍵詞，也許就能檢索到。退一萬步，即便兩個信息管理系統(tǒng)中不存在的信息也不等于客觀上不存在的信息。被告當(dāng)庭已陳述，電子信息和紙質(zhì)信息分由不同的部門保管。如果相關(guān)信息未錄入系統(tǒng)，那么系統(tǒng)中自然檢索不到，但相關(guān)信息可能以紙質(zhì)或其他形式存在于被告及其下屬單位的控制之下。

（2）被告既不舉證亦不解釋，只剩權(quán)力的傲慢

①行政訴訟實行舉證責(zé)任倒置，被告舉證是法律規(guī)定的要求

②原告舉證和推理，證明信息應(yīng)當(dāng)存在。被告負有反駁或合理化解釋的義務(wù)。被告拒絕解釋，法院應(yīng)當(dāng)用敗訴判決予以懲罰。

③被告舉證是紹X市政F的要求。紹X市政F《行政復(fù)議決定書》明確表述，被告“無法證明其已窮盡檢索義務(wù)...不足以證明相關(guān)信息不存在”。被告以同一事實（系統(tǒng)檢索截圖）和同一理由（相關(guān)信息不存在）做出了與被申請行政復(fù)議行政行為完全相同的行政行為，已經(jīng)嚴重違反了《行政復(fù)議法》第六十四條第二款的規(guī)定，構(gòu)成了確屬無異的行政違法。

二、被告以“過程性信息”為由不予公開的行政行為違法

1.原告申請的專家名單、專家會議記錄或答復(fù)意見根本不屬于任何意義上的“過程性信息”。

《政F信息公開條例》第十六條第二款規(guī)定：行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定上述信息應(yīng)當(dāng)公開的，從其規(guī)定。

上述條文可以得出以下結(jié)論：（1）主體方面，過程性信息必須是行政機關(guān)形成的；（2）客體方面，過程性信息的形式包括行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等；（3)公開要求方面，過程性信息可以不予公開而非一律不予公開。如果法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定上述信息應(yīng)當(dāng)公開的，從其規(guī)定。

結(jié)合上述定義可以發(fā)現(xiàn)，被告將原告申請的專家名單、專家會議記錄或答復(fù)意見定義為“過程性信息”完全錯誤而且荒唐。

（1）主體不對：專家是個人身份，不是行政機關(guān)。專家會議紀要不是行政機關(guān)形成的。行政機關(guān)會議紀要可能屬于過程性信息，但專家會議紀要不可能是過程性信息。

（2）客體不對：專家名單不是討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告，不可能是任何意義上的過程性信息。

（3）邏輯不對：過程對應(yīng)的是狀態(tài)。而專家名單是靜態(tài)的，是狀態(tài)屬性的，不可能是過程性質(zhì)的。且任何過程必然指向一個結(jié)果，一旦結(jié)果確定，那么過程屬性必然削弱或消失。

《政F信息公開條例》第二條規(guī)定：本條例所稱政F信息，是指行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。也即，專家名單和專家會議紀要不是行政機關(guān)形成的，但是行政機關(guān)履職過程中獲取的，被告亦應(yīng)進行公開。

2.即便屬于過程性信息，原告申請的信息亦應(yīng)進行公開

①司法解釋規(guī)定，環(huán)保領(lǐng)域的信息應(yīng)當(dāng)盡可能公開

生態(tài)環(huán)境部和“兩高”聯(lián)合制定的《生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規(guī)定》第三十一條明確規(guī)定：生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項，生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議、訴訟裁判文書、賠償資金使用情況和生態(tài)環(huán)境修復(fù)效果等信息應(yīng)當(dāng)依法向社會公開，保障公眾知情權(quán)。紹X市政F的《行政復(fù)議決定書》明確，原告申請的信息屬于“生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項”，如果被告決定不予公開需評估對公共利益的影響。作為紹X市政F的職能部門的被告，對該內(nèi)容置若罔聞、頑固傲慢到了極點。

②最高法指導(dǎo)案例，指示過程性信息亦應(yīng)當(dāng)公開

被告援引的判例并非最高人民法院的公報指導(dǎo)案例，且被告援引裁判要旨時人為篡改、杜撰了原判決不存在的內(nèi)容。本代理人在此處援引一份被最高人民法院評定為2014年十大案例之五的姚新金、劉天水訴福建省永泰縣國土資源局案。

福州市中級人民法院在該案二審判決書（(2014)榕行終字第 83 號）中，對“過程性信息”的認定做了準(zhǔn)確解釋：“過程性信息一般是指行政決定作出前行政機關(guān)內(nèi)部或行政機關(guān)之間形成的研究、討論、請示、匯報等信息，此類信息一律公開或過早公開，可能會妨害決策過程的完整性，妨害行政事務(wù)的有效處理。但過程性信息不應(yīng)是絕對的例外，當(dāng)決策、決定完成后，此前處于調(diào)查、討論、處理中的信息即不再是過程性信息，如果公開的需要大于不公開的需要，就應(yīng)當(dāng)公開?！弊罡叻?015年5月13日發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實施細則》第9條規(guī)定：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判。具體到本案，被告下屬柯橋分局的答復(fù)意見已經(jīng)作出且其在答復(fù)函中明確稱，是根據(jù)專家咨詢會議形成的答復(fù)意見。專家咨詢會議的會議記錄已經(jīng)超越了單純的過程性討論階段，轉(zhuǎn)化為具有確定效力的行政決策依據(jù)，并對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，原告享有相應(yīng)知情權(quán)。鑒于被告施工的資金悉數(shù)來自原告，故被告以該信息屬于過程性信息為由拒絕公開，構(gòu)成了對原告行使知情權(quán)保護自身合法權(quán)益的不當(dāng)阻卻。

③不公開專家名單及會議記錄嚴重損害原告知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)

被告的答復(fù)稱，是根據(jù)專家會議紀要做出的行政行為。如果不公開該專家會議紀要，將導(dǎo)致原告無法核實以下關(guān)鍵事項：其一，無法確認相關(guān)專家是否與原告存在利害關(guān)系而應(yīng)當(dāng)回避，無法判斷專家所提意見是否客觀公正；其二，無法評估專家是否具備足夠的專業(yè)資質(zhì)以作出科學(xué)、合理的判斷。這種信息不透明的狀況，實質(zhì)上剝奪了原告對行政決策關(guān)鍵環(huán)節(jié)的監(jiān)督權(quán)。

綜上：原告為了節(jié)約政F資源和司法資源，在一份信息公開申請中提出了七項具體申請，但這七項申請每項都是獨立的、可分的。也即，原告原本可以提出七份信息公開申請，并提出七項訴訟。

我國《政F信息公開條例》第一條、第五條、第七條、第九條和第十九條，都確立了政F信息應(yīng)當(dāng)以公開為常態(tài)，以不公開為例外。被告執(zhí)法應(yīng)當(dāng)以人民為中心，如果連涉及到生態(tài)環(huán)境的基本執(zhí)法信息都不公開，還在文過飾非的在法庭上進行詭辯、敷衍，那么背后凸顯的權(quán)力觀和政績觀都是可疑的。代理人認為本案事實經(jīng)緯清晰明了，懇請法院支持原告訴請，用敗訴判決降伏被告的權(quán)力傲慢。