天津
生產、銷售偽劣產品罪：如何認定已銷售且難以查證的產品是偽劣產品？
生產、銷售偽劣產品罪有既遂，也有未遂。已經銷售為既遂，未銷售的是未遂。未銷售的產品被查封扣押之后，可以通過鑒定等方式確定是否屬于偽劣產品，而已經銷售的產品如何確定偽劣？
第一向買受人調查，由此形成的筆錄以及產品是核心證據。第二向買受人調查，但由于將產品投入使用等原因，產品已經不復存在，或者無法確定銷售產品的原始狀態，包括質量等。這些材料雖然可以作為證據，但證明力已經非常小。第三根本無法全面向買受人調查，導致沒有任何證據直接證明產品偽劣。
司法實踐中，常見的是第三種情況，即銷售的產品難以查證，如何確定產品偽劣？
《刑事審判參考》第1653號江蘇康某建材有限公司、孫某某生產、銷售偽劣產品案中，查明涉案管樁已經打入地下，無法鑒定，定罪處罰爭議太大。裁判要旨確定，雖然無法鑒定，但應當允許綜合在案證據推定行為人構成犯罪。
第一無法鑒定并非定罪處罰的法定阻卻事由。
相關司法解釋并未確定鑒定是證明產品偽劣的唯一方法。行為人生產的合格的管樁數量與銷售數據確定的銷售數量相差懸殊；生產原材料數量存在巨大缺口。由此推定行為人實施了摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格冒充合格的行為。
推定的基礎事實源于大量的客觀證據，包括出庫單證、送貨單證、生產記錄、被查封產品的檢查報告。
第二對犯罪數額的推定允許反證，排除合理懷疑。
行為人生產數量小于銷售數量，實際生產原材料不能滿足已銷售產品所需要原材料數量。但不能排除行為人作為經銷商的合理懷疑。行為人提出的，即應當予以審查，允許行為人將采購再銷售的產品從對應的犯罪數額中扣除。
本案的典型性不僅在于對犯罪數額的審查認定，最核心在于在涉案產品難以查證時，如何認定已銷售產品為偽劣產品。此為犯罪數額的認定基礎。
扣押的未銷售產品不合格；采購的原材料無法生產出與銷售數量相匹配的產品，是認定偽劣產品的核心證據。舉例而言，生產一個管樁需要10根鋼管，銷售了100個管樁，正常需要1000根鋼管。但采購鋼管證據顯示只采購了100根鋼管，缺口太大。由此推定銷售的管樁“缺斤少兩”。
由此可知，銷售產品難以查證的，并不當然成為定罪處罰的阻卻事由。案件依然需要繼續審查認定，即通過司法推定認定。但是，司法推定雖然可以輔之以言詞證據，但必須以客觀證據為基礎。
但該案例并不能解決新出現的問題，比如在查封的產品中有合格產品，也有不合格產品的情況下，如何能夠完成司法推定，包括犯罪數額的推定？
筆者曾經代理一起假冒注冊商標罪的案件。產品銷往境外，持續時間較長，銷售產品難以查證。被查封的產品中有假冒注冊的產品，也有正品。雖然可以通過進貨數量與銷售數量差額確定犯罪數額，但存在舊貨翻新的情況下，而且也是以二手商品出售時，情況變得更復雜。
在這種情況下，就不能簡單地以采購數量與銷售數量差額認定犯罪數額。檢察機關并未糾結于犯罪數額，而是堅守疑罪從無的原則，對案件作出起訴，在行為人自愿認罪認罰的基礎上給予了適當的量刑建議。
說到這里，突然想到一句話：司法是一種平衡的藝術。與大家共同交流。
辦案思考，歡迎交流。
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