廣東
作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
好消息！用假包裝去裝正品，不構成非法制造注冊商標標識罪，以及正品分裝，大包裝分裝成小包裝不構成商標標識犯罪嗎。在此之前，這個問題，一直以來都很有爭議，有人認為構成犯罪，有人認為不構成，當然，實踐中是有不少案例將這種情形認定構成犯罪的，例如上海的費列羅巧克力案件，浙江的五香齋粽子案，入罪的邏輯是分裝正品盡管沒有混淆商品來源，沒有損害商標指示商品來源的功能，但是損害了注冊商標的另外兩個功能，分別是品質保證功能，與品牌營銷功能，所以構成犯罪，從費列羅巧克力案件的判決出來后，我就一直持批判的態度，并且多次在自媒體上發布視頻、文章，表達不應作為犯罪處理的觀點，時間證明我的思路是正確的，說明我在商標犯罪領域中的研究是很前沿的。今天我要說的是，如果遇到了，那肯定是要從無罪的思路來辯護的。
我這個說法不是嘩眾取寵，更不可能是取悅于當事人，這個觀點是符合最新的司法解釋，同時也是有最高法的解釋說理作為支撐的。在知識產權案件中，刑事保護是起后盾性和保障性作用的，民事保護、行政保護在前，刑事保護在后，有些案件只能受民事、行政保護，不屬于刑事案件，很有時候因為沒有劃分好民事保護與刑事保護的界限，而導致案件被不當處理，最終被認定構成犯罪。
在商標犯罪中，刑事保護僅限于損害注冊商標識別商品來源這一基本的功能，損害商標其他功能的行為僅認定為一般民事侵權，但不能認定為犯罪行為。所以說，以損害商標的品質保障和品牌營銷為由，進而認定構成商標標識犯罪是不對的。費列羅巧克力和五香齋粽子案的裁判思路是錯誤的。
委托他人制造假包裝去裝正品，或者是大小包裝的正品分裝案件，因為商品與商標是對得上的，不存在假冒的情形，并沒有損害商標指示商品來源這一基本功能，所以，是無罪的，被害人只能以民事訴訟或行政處罰的方式來救濟自己的權利。
第二，盡管《商標印制管理辦法》規定未經授權，不得印制生產注冊商標標識，但不是只要違反了《商標印制管理辦法》，就一定構成商標標識犯罪，有些行為只能是行政意義上違規，談不上犯罪。
刑法之所以要設立非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，是因為這類行為是為他人實施假冒注冊商標行為創造了便利條件，侵犯了他人的注冊商標專有權，屬于幫助行為正犯化。商標標識犯罪規制的是專門從事非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為，即通過生產、銷售商標標識去牟利的行為。如果我委托他人去印制這個商標標識，但是我并不是以出售標識牟利為目的，根據犯罪主客觀相統一的原則，這個是不構成商標標識犯罪。
總的來說，用假包裝去裝正品，或者是正品分裝的，不能認定構成商標標識犯罪，任何脫離商標權本身，去論述非法制造注冊商標標識行為的社會危害性，并據此作為構成商標犯罪的依據，都是不妥當的。
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