全國百優裁判文書：虛假交易+收開票費≠非法出售增值稅專用發票

作者：稅法王如僧律師，原則上只辦稅案，非稅勿猶。

1.本案的案情很簡單，就是虛開中的閉環鏈路交易，典型的環開發票。檢察機關按照虛開增值稅專用發票罪提起公訴，一審法院改為非法出售增值稅專用發票罪、非法購買增值稅專用發票罪，二審法院將全案人員涉嫌的罪名改為虛開發票罪。

2.本案主審法官仇曉敏是最高法審監庭二級高級法官，新疆生產建設兵團分院黨組成員、副院長（援疆），全國審判業務專家，原最高法第三巡回法庭主審法官，是當年轟動全國的“百香果女童被害案”的主審法官。

3.對于非法出售增值稅專用發票罪的性質，二審法院的觀點跟最高法的全國法官培訓統編教材中的觀點，一脈相承，均不再認為非法出售增值稅專用發票罪是行為犯，而是認為非法出售增值稅專用發票罪是危險犯；如果就相關人員的行為沒有威脅到國家稅款安全，不宜定非法出售增值稅專用發票罪。

第一個觀點：非法出售增值稅專用發票罪是危險犯

判決書提出：

《中華人民共和國刑法》第二百零七條規定的非法出售增值稅專用發票罪與第二百零五條規定的虛開增值稅專用發票罪均設置了三檔相同的法定刑，最高法定刑均設置為無期徒刑，均源自于1995年施行的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》。可見，非法出售增值稅專用發票罪與虛開增值稅專用發票罪一樣，保護的法益主要也是國家稅收安全，該罪成立的前提是可能造成國家稅款損失。

點評：

1.跟虛開增值稅專用發票罪一樣，非法出售增值稅專用發票罪保護的客體也是復雜客體，主要客體是國家稅款安全，次要客體是發票管理秩序（非法出售增值稅專用發票罪是發票領用秩序，虛開增值稅專用發票罪是發票開具秩序）。

2.“該罪成立的前提是可能造成國家稅款損失”，說明二審法院認為非法出售增值稅專用發票罪是危險犯，不是行為犯。

這點非常關鍵，司法實務當中，很多司法官員都認為非法出售增值稅專用發票罪是行為犯，只要沒有真實交易，收取了開票費或者稅點，達到一定數額標準，就構成非法出售增值稅專用發票罪了，不用考慮是否造成稅款損失，或者是否威脅國家稅款安全。

本案的裁判文書表明，不能這么做了，在辦理非法出售增值稅專用發票罪案件過程中，除了需要考慮有沒有真實交易，有沒有收取開票費、稅點之外，還要考慮有沒有威脅到稅款安全。

但是究竟是具體危險犯還是抽象危險犯，從裁判文書那里，還看不出來，需要進一步研究。

3.為什么非法出售增值稅專用發票罪是危險犯呢？

二審法院的思路是將非法出售增值稅專用發票罪與虛開增值稅專用發票罪進行對比，兩個罪的淵源相同，法定刑相同，尤其是最高刑相同，虛開增值稅專用發票罪是目的犯，非法出售增值稅專用發票罪是相對于開票方而言的，說其也是以騙取國家稅款為目的，有點難以自圓其說。

尤其是最高刑為無期徒刑這點，特別重要。這說明非法出售增值稅專用發票罪是重罪，根據罪責刑相適應原則，這個罪名的社會危害性必須特別嚴重才行。

如果認為非法出售增值稅專用發票罪是行為犯，不考慮行為所造成的危害，就一律定罪，打擊范圍難免過大，不可避免的會把一些社會危害性沒那么大的行為，視為非法出售增值稅專用發票罪的犯罪行為，進行打擊。

二審法院的思路也是對非法出售增值稅專用發票罪進行限縮，是把一些沒有真實交易、收取了開票費，但是沒有威脅到稅款安全的行為，排除在該罪的打擊范圍之外。

第二個觀點：什么情況下會威脅稅款安全，什么情況下不會威脅稅款安全？

判決書提出：

莫某、王某1、滕某、黃某1、陳某1等人的行為不屬于“來者不拒”型的非法賣票行為，在閉環貿易鏈條中對虛開的發票進行流轉的目的僅是為了虛增客戶業績，進而收取服務費；在發票流轉過程中閉環鏈條中的各公司均如實繳納相關稅款，國家稅收安全并未受到威脅。莫某等人的行為不僅不能按照虛開增值稅專用發票罪論處，也不宜以非法出售增值稅專用發票罪論處。

點評：

1.那什么情況下會威脅到國家稅款安全呢？二審法院認為，如果是“來者不拒”型非法賣票，將會威脅到國家稅款安全。那什么叫“來者不拒”型賣票呢，筆者認為主要是指開票方是專業賣票的、向不特定第三方出售發票的票販子，只要有人提出要求就開票，不問緣由，不理會、不關心對方拿到發票后是干什么。

2.那什么情況下沒有威脅到稅款安全呢？二審法院認為，本案這種閉環交易類型就沒有威脅到稅款安全，因為閉環了（a開給b，b開給c，c開給a），各方按照發票記載如實繳納稅款了。

第三個觀點：非法出售增值稅專用發票罪里面去，購買方支付的對價是發票。

判決書提出：

其次，根據已查明的事實和證據，莫某、王某1、滕某等貿易團隊成員確實收取了包括中宏某公司在內的客戶公司的服務費，但不管是收費一方的莫某、王某1、滕某等人，還是付費一方的王某2、王某3，均辯解收取的費用是虛增業績或“流量”的服務費，而不是購買增值稅專用發票的對價，各被告人既沒有非法出售和購買增值稅專用發票的主觀故意，也沒有非法出售和購買增值稅專用發票罪的客觀行為。

點評：

非法出售增值稅專用發票罪的犯罪對象是增值稅專用發票，購買方支付代價購買的是發票，本案中購買方支付代價購買的不是發票，而是“虛增業績或流量的服務費”。

換一句話也就是說，開票方出售的不是發票，而是“虛增業績或流量的服務費”，既然不是在出售發票，自然不構成非法出售增值稅專用發票罪。

客觀的說，二審法院這個觀點，估計很多司法官員不會認可，你說一千，道一萬，人家一句“本質上”是在非法出售發票就可以了。