“場外配資”的司法認定與辯護

一、什么是“場外配資”

“場外配資”，是指在證券公司之外的主體為股票投資者提供的出 借資金行為。《全國法院民商事審判工作會議紀要》則對“場外配資”的概念做了更為詳細的闡明：“場外配資”，主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯網信息技術，搭建起游離于監管體系之外的融資業務平臺，將資金融出方、資金融入方（用資人）和券商營業部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。

場外配資主要有三個基本特征：

1. 未經證券監管機構批準，用資人向配資方交納一定的保證金，配資方按約定的杠桿比例出借資金給用資人用于買賣證券；

2. 用資人承擔證券經營風險，配資方按約定收取利息或其他費用，配資方不承擔經營風險；

3. 配資方可實時監控配資風險并享有證券平倉權。

二、場外配資的模式

一是系統分倉模式。主要指配資公司利用賬戶分倉系統將證券賬戶拆分為若干虛擬交易子賬戶，并提供給投資者進行股票配資交易，在整個過程中，金融監管機構無法通過母賬戶對各個子賬戶進行有效監管。目前，較為常見的是配資公司利用HOMS系統與券商對接，通過該系統的分倉設置實現在同一證券賬戶（母賬戶）下進行二級子賬戶的開戶、交易風控、平倉等整個交易流程。客戶向配資公司指定賬戶繳納保證金后，配資公司給客戶分配分倉系統賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）及密碼，客戶通過專用客戶端使用該系統賬戶買賣股票，交易委托先發至分倉系統，分倉系統再通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。系統分倉模式涉嫌非法從事證券經紀業務。在該模式下，客戶不用到證券公司開設證券賬戶即可參與股票交易，通過配資公司分倉系統虛擬子賬戶下單，配資公司再代理客戶集中向一家或多家證券公司報單，進而通過在證券公司開設的真實證券賬戶入場交易。本質上，配資公司成為“二級證券公司”，其獨立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環節，實際上延長了證券經紀業務鏈條，符合以“代理買賣”為核心的證券經紀業務特征。

二是出借賬戶模式。主要指配資公司將自有或控制的證券賬戶提供給投資者進行股票配資交易?？蛻粝蚺滟Y公司申請配資，與配資公司及其股東或關聯人簽訂三方借款合同或配資合作協議等，以繳納保證金等形式將本金轉入配資公司指定賬戶，配資公司按雙方協議的配資比例將配資資金和客戶本金轉至其控制的證券賬戶供客戶使用，約定預警線和平倉線，配資公司負責風控盯盤，合同到期或達到平倉線，三方協議終止。出借賬戶模式通過證券公司真實證券賬戶直接下單交易，不通過配資系統下單。

在該模式下，配資公司明顯違反了賬戶實名制管理的要求。根據《證券法》和《證券登記結算管理辦法》等有關賬戶實名制的管理規定，證券賬戶不得出借給他人操作。出借賬戶模式違反了賬戶實名制規定；《關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見》規定，任何機構和個人不得出借自己的證券賬戶，不得借用他人證券賬戶買賣證券。但出借賬戶模式是否構成證券經紀業務，實踐中存在爭議。

三是虛盤配資模式。虛擬盤是配資公司的常見類型，即配資公司接受客戶委托后未將客戶委托下單至交易所，而是利用虛擬股票交易系統組織投資者進行股票配資交易，投資者的交易指令和資金并未實際進入證券交易系統，即投資者的資金沒有真正進入股市，而是配資公司與客戶對賭或通過操縱系統侵占客戶資金。換言之，投資者的資金極有可能被配資公司所侵占。

四是客戶賬戶模式。主要指投資者提供股票交易策略，配資方提供配資資金，配資公司將配資資金直接轉入投資者的賬戶，由投資者進行股票配資交易。但由于配資資金直接進入投資者的賬戶，對配資公司來說風險較大，因此該種模式一般極少使用。

五是點買配資模式。主要指點買人（即資金需求方）提供股票交易策略，投資人（即資金提供方）提供配資資金和證券賬戶，雙方經配資中介機構撮合后進行股票配資交易，并按約定分享投資收益。

三、場外配資行為涉嫌非法經營罪的認定邏輯和辯護思路

系統分倉模式配資不但構成非法經營證券經紀業務，還構成非法經營證券融資融券業務；對出借賬戶模式、客戶賬戶模式，構成非法經營證券融資融券業務；對虛擬盤模式，涉嫌詐騙犯罪。

本文首先討論涉嫌非法經營罪的認定邏輯和辯護思路。

根據《刑法》第二百二十五條第一款第一項的規定，行為人違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。又根據《證券法》第一百二十條規定，經國務院證券監督管理機構核準，取得經營證券業務許可證，證券公司可以從事證券融資融券業務，同時該條第四款也明確規定，“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業務”?？梢?，從事證券融資業務應當經過國務院證券監督管理機構批準，并且只能由證券公司從事。如果行為人在未經國務院證券監督管理機構以及相關主管部門的批準，沒有相關經營許可證的情況下設立配資公司，那么其所從事的場外配資業務屬于非法經營證券融資業務，很可能涉嫌非法經營罪。

聚焦到針對場外配資的非法經營罪的辯護思路，有以下幾個重要方面。

其一，行為性質是否不屬于非法經營罪規制的“證券業務”，而屬于普通民間借貸范疇，未實質具備證券融資業務的核心特征，尤其針對出借賬戶模式，可結合實踐爭議，主張其僅違反賬戶實名制規定，未從事代理買賣證券等特許經營業務，不構成非法經營。

其二，行為人無非法經營的主觀故意，其對場外配資需經證券監管部門批準不知情，誤以為自身行為系合法的資金借貸或中介服務，缺乏擾亂市場秩序的主觀意圖。此處需要注意的是，非法經營罪是典型的法定犯，該罪名的這一性質映射至行為人的主觀故意上，在認識因素層面，應該要求行為人對于“法律規定”有不低于“明知”的認知標準。

其三，行為未達到“情節嚴重”標準，結合相關規定，辯稱配資次數、涉案金額、服務對象數量未達標，未向社會不特定對象經常性提供配資，未實際擾亂證券市場秩序。

其四，區分配資模式精準辯護，對系統分倉模式可側重辯護其未實質開展證券經紀業務，對客戶賬戶模式可辯稱配資規模極小、未形成經營性態勢，以此否定非法經營罪的成立。