未經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，一定構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪？

作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

未經(jīng)授權(quán)，生產(chǎn)注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就一定構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪嗎？如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)沒有用于假冒商品的，例如提供給經(jīng)銷商，用于正品包裝，又例如提供給正品回收的，用于封裝的等等。這類情況下，究竟能不能認(rèn)定構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪呢？這就涉及到一個(gè)非常重要的問題了，商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪的成立是否要求有后端的市場混淆。有人提出觀點(diǎn)認(rèn)為，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是行為犯，只要是未經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)的，那么要構(gòu)成犯罪了，所以壓根不需要考慮標(biāo)識(shí)是不是被使用于做假貨，不需要考慮存不存在商品混淆的問題。我認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)完全是機(jī)械地適用法律，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不了解，沒有深刻理解到刑法規(guī)制這個(gè)罪名的本意是什么？

第一，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是假冒注冊商標(biāo)罪的前端犯罪，什么意思呢？制假的一條龍流程是，有人做假貨，前期需要帶有注冊商標(biāo)的標(biāo)識(shí)或者包裝，做好假貨后，出售給他人，最后，產(chǎn)品流向市場?？梢?，非法制造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是為后期假冒做準(zhǔn)備的。去年，兩高出臺(tái)了新的司法解釋，對非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的入罪量刑標(biāo)準(zhǔn)降低了，也是為了打擊專門給制假方提供幫助的犯罪嫌疑人，而不是給正品方提供幫助的行為。

第二，目前無論理論界還是實(shí)務(wù)界都基本認(rèn)為，“混淆”是假冒注冊商標(biāo)類犯罪的前提要件，因?yàn)榉芍詫ι虡?biāo)權(quán)予以保護(hù)，就是為了防止相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，如果不存在市場混淆的可能，當(dāng)然就沒有保護(hù)的必要。因?yàn)椤拔词褂茫蜔o市場；無市場，就無混淆；無混淆，就不保護(hù)”。另外，從立法的變遷看，在1979年《刑法》中，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪并不存在獨(dú)立地位，一直到1997年《刑法》，這個(gè)罪名才真正從假冒注冊商標(biāo)罪中分離出來。就算目前《刑法》對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪予以單獨(dú)規(guī)制，但這不意味著它與假冒注冊商標(biāo)罪等毫無關(guān)系，二者屬于典型的上下游罪名，具有天然的密切的關(guān)系，都屬于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪體系中的一員，保護(hù)的法益是一致的。因此，沒有混淆得可能，就不應(yīng)該構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，更不應(yīng)該構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

第三，刑法是最后一道屏障，刑法對商標(biāo)犯罪的要求是比較高的，應(yīng)當(dāng)說是不支持動(dòng)輒使用刑法的方式來處理商標(biāo)侵權(quán)糾紛的。雖然非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪保護(hù)的法益具有復(fù)合性，其中商標(biāo)印制管理程序同樣重要，但是在商標(biāo)核心的識(shí)別來源功能不受影響的情況下，不宜通過最為嚴(yán)厲的刑事手段來處置。

總而言之，即使是未經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，只要標(biāo)識(shí)并非是用于造假的，那么這樣的行為就不應(yīng)當(dāng)在非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的規(guī)制范圍以內(nèi)。