北京
（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專業刑事辯護律師，金融犯罪案件律師，經濟犯罪專業刑事律師。專注于經濟犯罪辯護、民營企業家辯護律師和詐騙罪辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數字貨幣犯罪、金融經濟犯罪系列案件)
目錄
一、舊司法解釋與立法解釋的沖突
二、《刑事審判參考》第385號案例分析
三、《刑事審判參考》第805號案例分析
四、結 語
有一種“個人決定型”挪用公款，意即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益”。司法實踐對這種案件的定性處理尚未形成統一認識。比如葉×永個人決定以科推站名義挪用公款145萬元供恒林公司使用，通過收受、索取廖某財物共計8萬元，該案二審改判挪用公款罪，糾正了一審挪用公款和受賄罪的數罪并罰判決。而在其他同類型案件中，法院判挪用公款和受賄罪兩個罪名。兩種不同的判決差別是很大的。
“個人決定型”挪用公款罪應該如何定性，是司法界的難題。本文從刑事辯護律師的角度對這個問題進行分析。
一、舊司法解釋與立法解釋的沖突
2002年全國人大常委會《關于＜中華人民共和國刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱立法解釋）中規定了挪用公款歸個人使用的3種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。
在《立法解釋》頒布之前，最高人民法院審判委員會1998年4月6日通過的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]9號，以下簡稱“司法解釋”）規定，“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰”。
《司法解釋》的時間是在《立法解釋》之前?！读⒎ń忉尅泛汀端痉ń忉尅芬粚φ?，產生了新的矛盾。《立法解釋》規定的3種情形中的第1種和第2種實行數罪并罰，是沒有疑問的。《立法解釋》規定的第3種情形中，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益” 是“個人決定型”挪用公款的完整構成，“以單位名義將公款供其他單位使用”和“謀取個人利益”，缺一不可。行為人以單位名義將公款供其他單位使用后，目的在于謀取個人利益。
因此，這種情況下挪用公款罪和受賄罪屬于想象競合，應擇一重罪處罰。如果數罪并罰，則“謀取個人利益”的事實既成為挪用公款罪的認定要素，又構成受賄罪，是對一個行為進行兩次刑法評價，并不符合刑法的基本原理。
二、《刑事審判參考》第385號案例分析
《刑事審判參考》2006年第1輯（總第48輯）刊登第385號案例，鞠×文挪用公款、受賄案。該案例試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問題。
該案有3起犯罪事實：1) 東光制衣公司系中外合資企業,國有資產份額占50%, 被告人辛×凌在任該公司總經理期間, 決定開發商品樓, 因缺少資金,便找到中國建設銀行吉林省敦化支行會計科副科長鞠×文幫助解決資金。被告人鞠×文于1999年5月10日擅自將本單位60萬元轉至敦化市動遷辦賬戶上, 供東光制衣公司作為動遷費使用。被告人鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的。
同年5月27日,該公司存入上述賬戶60萬元,鞠×文將此款歸還建行。被告人鞠×文收受辛×凌送的現金3萬元,又向辛×凌索要現金1萬元。
2)1999年6月1日, 由于中方退股，原東光制衣公司變更為外商獨資的私有企業鑫匯制衣公司,辛×凌任總經理。其因公司開發商品樓缺少資金,便又找鞠×文幫助解決資金,并向鞠×文許諾送給鞠×文一個商品樓門市房,被告人鞠×文利用職務之便,于同年6月16日,擅自將本單位50萬元轉出供鑫匯制衣公司開發商品樓使用。至案發時,被告人辛×凌沒有送給被告人鞠×文商品樓門市房。
3) 1999年11月末, 被告人辛×凌個人為購買廠房屋,便找到鞠×文,被告人鞠×文提出其管理的資金有一部分帳外款,可以挪用一下,被告人辛×凌建議挪用并許諾,購房后,如能賣掉盈利,與鞠×文平分,如繼續經營,則算鞠×文一個股份。
1999年12月2日, 被告人鞠×文利用職務之便,擅自挪用銀行資金160萬元,供辛×凌個人購買廠房使用。2000年1月份,被告人辛×凌因鞠×文挪用公款為其使用,便以過春節為名,送給被告人鞠×文3萬元現金。
本案判決：吉林省敦化市人民法院認定：第1起不構成挪用公款，構成受賄，金額認定收受賄賂3萬，索賄1萬；第2起構成挪用公款50萬，不構成受賄；第3起挪用公款160萬+收受賄賂3萬，索賄5萬。
刑事辯護律師分析：
第385號案例認為，本案中，對于鞠×文第1筆挪用公款60萬元給東光制衣公司使用的事實,一、二審法院注意到了東光制衣公司系中外合資企業而非自然人的情況,但忽略了鞠×文隱瞞公款真實情況,告訴辛×凌此款是其向朋友借的這一情節,也未從鞠×文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用,從而未能正確認定鞠×文的該筆行為事實屬于“挪用公款歸個人使用”,亦構成挪用公款罪。
該指導案例認為3起事實均構成牽連犯，應實行數罪并罰。
法律審判的基本邏輯過程，首先應認定事實，其次是尋找和適用法律，最后出裁判結果。第385號案例正確地認定了東光制衣公司系中外合資企業而非自然人的情況，但是未充分注意該公司國有成分占50%，應不適用《司法解釋》有關“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用”規定。第1起事實顯然并不符合立法解釋規定的“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”這兩種情況。那么，剩下的就應審查是否符合第3種情況，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”。但是指導案例在認定是否構成該情況的推理過程，是不正確的。
第385號案例認為，鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的,應從鞠×文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用。從這個推理，也不符合《立法解釋》規定的第3種情況。
刑事律師認為，第385號案例偏離了立法解釋和司法解釋的規則，直接以“本質特征”為由，將不符合《立法解釋》和《司法解釋》的情形，認定構成“挪用公款歸個人使用”，應認為是不正確的。
三、《刑事審判參考》第805號案例分析
相比前一個案例，《刑事審判參考》6年多后發表的第805號案例（2012年第4集，總第87集）對 《立法解釋》規定的三種類型分別進行了更加詳細的分析。這個分析更加細致、具體，既符合法律的邏輯，也符合事實的邏輯。
該案例認為，《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個人使用”的含義分為3種類型。如果挪用公款的行為屬于第1、2種情形，則挪用公款罪的構成不以行為人謀取個人利益為要件，即無論是否收受他人財物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過程中，行為人又趁機索要或者收受他人財物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產生新的受賄罪的犯意，根據《司法解釋》第七條的規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。
如果行為人挪用公款的行為屬于第三種情形，則挪用公款罪的構成必須以行為人謀取個人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時被認定為謀取個人利益，即一行為同時構成挪用公款罪和受賄罪，應當按照想象競合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。
如果在此種情況下仍然機械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規定，對行為人以挪用公款罪和受賄罪實行并罰，則實質上是對謀取個人利益的事實（包括挪用公款的事實）進行了雙重評價，違反了刑法禁止重復評價的原則。
四、結語
《刑事審判參考》第385號案例刊登的時間較早，雖然其試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問題，但是并沒有對具體情況進行類型化的劃分。該案例統一對挪用公款索取、收受賄賂的情況認定為牽連犯，未完全覆蓋現實發生的全部犯罪類型。相比較而言，第805號案例經過細致區分，正確認定了“個人決定型”挪用公款實際上存在想象競合的關系。對想象競合案件，第805號案例認為應擇一重罪處罰。該案例適用法律是正確的。
相反，在對“個人決定型”挪用公款的認定和處理上，第385號案例是不正確的。
因為認識的不一致，司法實踐中對“個人決定型”挪用公款的案件大量存在同案不同判的現象。刑事律師認為，最高人民法院相關部門應進一步澄清相關問題，以促進法律正確實施。（END）
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