期貨被控詐騙罪中：業務員引導客戶投資的行為不構成詐騙罪？

期貨被控詐騙罪中：業務員引導客戶投資的行為不構成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護15

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

專門經營外匯、期貨業務的公司，他們有合法注冊的營業執照，里面有一批人是通過正規的招聘軟件應聘到公司從事業務員的工作，他們的主要工作就是撥打投資人的電話，引導有意向的投資人在外匯平臺上進行投資，從而賺取客戶的手續費獲利。

而當整個公司被司法機關以詐騙罪追究刑事責任時，他們往往被司法機關認定為是詐騙罪的共犯從重打擊。

在張律師曾經辦理的案件中就有類似的案例，張律師認為是否構成詐騙罪需要圍繞業務員在整個案件中是否與他人有詐騙罪的共謀？是否有虛構事實、隱瞞真相？是否有非法占有他人財物的目的？來展開論證，從而做到罰當其罪。而不是整個案件中所有的涉案人員一律以較重的罪名詐騙罪追究刑事責任。

第一，業務員撥打電話的行為，不是詐騙行為

其一，使用“話術”并不必然的導致投資人陷入認識錯誤。

我們知道，某些公司在運行的過程中是需要招聘大量的業務員，撥打消費者的電話拉業務的，那么業務員在電話里面的話術就不能是自己“憑空捏造”或者以個人意志隨機產生的，此時的業務員，對外是代表公司傳達公司的業務，那么公司就需要形成統一的對外口徑，這個口徑就是“話術”，生活中如：中國移動等通訊公司、航空公司、美容公司等等。

而在期貨犯罪案件中，利用“話術”夸大公司的能力、夸大投資的收益等夸大宣傳的行為都不足以使投資人陷入認識錯誤，利用“話術”撥打投資人的電話的行為并不是構成詐騙罪的關鍵因素，此時，對于投資人來說，可以選擇開戶或者不開戶，主動權掌握在投資人的手上。

另外，投資人在開戶的時候，有些公司是會與其簽訂一份風險告知書，或者業務員在電話里面也會告知高風險，有些則是在平臺的頁面彈出高風險告知提醒，大概意思就是投資人需明知投資有可能全部虧損，建議其謹慎投資，那么此時投資人對自己的行為是有清晰的認識的。

其二，在直播群里面有專業的“講師”對投資人分析行情，是“講師”的個人經驗，是否要入金、如何入金，主動權也在投資人。投資人可以選擇不聽從“講師”的建議，選擇自己意向的單。

這就如同炒股票，有過炒股經驗的朋友都知道，一些炒股的軟件里面專門有一欄是開放給投資人交流的界面，大家可以在上面進行討論，甚至有些炒股人員分享的經驗是需要付費后才能觀看的，如果我聽從了分享者的經驗而購買他推薦的股票，從而產生虧損，此時能不能說分享經驗的人構成詐騙罪尼？顯然是不能，回到期貨類案件中也是一樣的“講師”只是一個分享者，在一個直播群里面分享經驗，幾十人、幾百人的群員不可能都聽“講師”的建議/經驗。實際上聽從建議的往往是不具備投資經驗抱著發財夢的小部分人，他們能接受盈利、不能接受虧損，因此“講師”喊單的行為是個人經驗，是否跟單、是否繼續跟單仍然是投資人自己的選擇，與詐騙罪的構成要素沒有任何的關聯。

其三，賬號和密碼是投資人自己管理，業務員及公司的員工不能登錄代操作。而投資人因頻繁操作產生的手續費是不屬于損失。

此類案件，投資人是明確知道平臺會收取手續費的，那么就不存在產生任何的錯誤認識，雙方是基于真實意思表示而達成的“合同”，因此就不存在違背真實意愿。投資人在投資的過程中本身就是一種“賭”的心理，操作越頻繁，收取的手續費就會越多，最終本金也沒有，因此，這里的投資者是不存在陷入認識錯誤的。

其四，投資者投資的錢進入到不同的賬戶，并不必然是非法占有。只要投資人轉入賬戶人民幣，在期貨平臺上有相對應的美元就不能認定是詐騙，因為投資人無論是通過什么方式轉賬，“游戲規則”都是圍繞著大盤數據來投資。

第二、沒有虛構事實、隱瞞真相的行為

是否構成詐騙罪的關鍵要素是涉案人員能否操縱行情，修改大盤數據，控制軟件的交易數據，進而使投資人虧損，從而占有本金。如果投資人是憑借著國際大盤數據的預測下單，與市場的交易對手進行對沖產生的盈虧，那么就不是詐騙。

而從業務員的角度來說，其負責撥打電話及維護客戶的職責來說，其并未開發期貨軟件，沒有人為的去修改交易數據，也沒有代客下單操作投資人的賬戶，業務員是沒有直接實施足以導致客戶虧損的詐騙行為的，業務員的行為與投資者的損失是沒有任何的關聯的。

而業務員在什么情況下又可能會涉嫌詐騙罪呢？除非其明知道公司有篡改數據行情，為投資者設置出入金及投資障礙還為公司“招募”投資人，否則是不構成詐騙罪的。

然而在實務中，將期貨詐騙犯罪的技術人員認定為詐騙罪，是基于業務員與其他的人員一起共謀或明知他人實施詐騙犯罪活動還提供幫助的。

在張律師曾經辦理的案件中，張律師提出蔡某在加入公司的時候應聘的就是業務員的崗位，是不存在詐騙罪分工的說法。蔡某在進入公司之前還專門查詢了公司代理的外匯平臺軟件是否受FCA等監管平臺的監管，也查詢了公司是否是合法注冊的公司。在對公司做了進一步的調查之后，才入職的，蔡某是不可能明知公司具有詐騙的事實。

在進入到公司以后，蔡某的部門是其他的行政、技術等部門是分開辦公的，平常也很少交流，都是各司其職，那么這樣的工作模式是很難形成詐騙的聯絡與共謀的。

這個案件最關鍵的信息是，蔡某的家屬還在公司代理的平臺上進行投資了。從正常人的角度來說，如果蔡某知道公司從事的是詐騙，非正規的交易，那么就不可能叫其家屬在該平臺上進行投資，這個關鍵的信息進一步佐證了蔡某不知公司是詐騙的事實。

從另外一個角度來說，業務員是公司的最底層員工，既不是軟件的開發者，也不是維護者，是無從得知軟件的交易功能的。通常來說，軟件的修改權限及軟件的后臺只有公司的負責人或者軟件的最高權限者才能清楚的查看或者知情，業務員則沒有任何權限。

第三、業務員沒有非法占有的目的

認定業務員是否構成詐騙的另一個關鍵要素是其是否具有非法占有目的。業務員在整個公司中，替代性較強，隨時可以更換，如前所述，業務員是通過正常的招聘進入到公司，每月領取的是勞動合同約定的工資待遇。業務員并參與公司的分工及領取不合理的報酬，業務員在整個過程中不可能知道有非法占有目的。是否有非法占有目的，只有公司的高管知情。

而只要投資人可以自由出入金，就沒有非法占有投資者錢財的目的，詐騙的目的是為了賺取投資者的本金，而在此類案件中，公司作為代理期貨平臺的第三方，其目的是想要投資人不斷的操作投資，從而賺取手續費，因此賺取手續費的行為并不構成詐騙。

實務中，有法院認為公司的高管知道期貨平臺有修改行情的功能，但是員工不知情，撥打電話的業務員主要賺取客戶的手續費，此時業務員在發展投資人的過程中有夸大宣傳的行為，那也僅僅是一種民事上的欺詐行為，夸大宣傳不足以使客戶陷入認識錯誤，也不是虛構事實，因此業務員不構成詐騙罪。

綜合以上的論述，張律師認為，期貨詐騙案件中的業務員，在客觀上雖然提供了撥打電話的行為，但其并不能直接決定投資人的虧損，因此投資人的虧損與業務員是沒有直接的因果關系。從主觀上來說，業務員對此類犯罪活動是有一定的認識的，如公司沒有金融許可證、沒有在國內的平臺進行備案等。因此，辯護律師在不能做無罪辯護的情況下，退一步來說可以做輕罪的辯護，如非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪為業務員爭取比較有利的量刑。

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