搭建平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構成詐騙罪?

搭建交易平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護10

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

【導語】

行為人在未經批準的情況下，購買電子現貨交易，招募人員，組建運營團隊，通過建立微信群、操盤手等方式，利用資金和信息優勢人為操縱交易量和交易價格，造成了大部分客戶的資金虧損，部分平臺的盈利是通過賺取客戶的手續費;部分則是通過在平臺上控制產品的漲跌來和客戶進行反向操作，賺取客戶的虧損，使公司的賬戶盈利;還有的平臺的盈利同時來源于客戶的虧損或者客戶的手續費，這些被打擊的平臺案件都是有虛假的成分，行為人也都是實施了欺騙的行為。但是由于假的地方不一樣，被害人陷入的錯誤認識也不盡相同，行為人實施的欺騙行為就不一定都構成詐騙罪。

又由于行為人的身份不僅有運營投資平臺的操盤者，也有搭建平臺的上家，還有招攬客戶的各級代理商，而這些人究竟是構成詐騙罪，還是非法經營罪往往成為控辯雙方爭議的焦點，當然，也有一些辯護人對案件中的某些人持的是無罪的觀點(張律師曾經以辦理的無罪案件撰寫過，本文將不再贅述)。

而對于主犯來說，當被定性為詐騙罪時，涉案金額又達到百萬、千萬以上，刑期可達到無期徒刑，而一旦改變定性刑期就可以降到十年以下，甚至更低或者緩刑。這個時候，就應當集中精力從經營模式入手爭取非法經營罪，因為非法經營是侵害市場秩序，犯罪客體不包括公民財產權益，不以侵害公民財產權益為客體要件，公民財產權益的減損僅作為該罪名的犯罪情節予以考量。故，對于主犯來說，當涉案金額達到百萬、千萬時，主打金額已經不具有實質的意義了，爭取定性的辯護才能促使達到理想的效果。(在張律師辦理的案件中，不乏此類改變定性辯護的成功案例，有興趣的可以看張律師之前的文章。)

因此，研究此類投資平臺的定性問題，是具有實務意義的，今天張律師從自身辦理此類案件的實務出發，再結合一起高院的案例展開評析(該案件中，平臺收取了投資者的手續費、延期費、虧損一共有7000萬左右，檢察院指控詐騙罪，一審法院以非法經營罪判處，后省檢察院抗訴，二審維持了該罪名)“搭建電子交易平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯為什么不構成詐騙罪?”

【案情】

案號：(2018)冀刑終109號。

趙某某、王某某、陳某2等人非法經營罪一案，滄州市人民檢察院以詐騙罪指控，一審法院判決非法經營罪，后提出抗訴，二審駁回抗訴。

抗訴機關：滄州市人民檢察院提出抗訴，河北省人民檢察院支持抗訴。

上訴人：趙某某、王某某等人。

河北省高級人民法院查明：2011年9月，原審被告人郭某某、張某某、上訴人趙某某等三人共同出資成立河北省某農電子商務有限公司，郭某某為董事長，張某某為財務總監，趙某某為運營總監。某農公司成立以后，租賃鄭州天興軟件工程有限公司大宗電子商品交易系統(服務器)搭建電子現貨交易平臺，進行網上交易。2012年5月聘請原審被告人陳某1為公司總裁，負責公司整體運作與技術。2013年9月該公司更名為中某某商品交易市場有限公司。

陳某1擔任公司總裁后，公司發展代理商吸引現貨交易客戶到平臺進行電子現貨交易，賺取手續費。代理商包括普通代理商和綜合代理商，普通代理商負責發展客戶到平臺進行交易，手續費與中某某公司按比例分成。綜合代理商有上訴人王某某、陳某2、原審被告人唐某某、周某某、楊某1。后陳某1用濟南某某商貿公司的名義也成為綜合代理商。此5家綜合代理商除有普通代理商的業務外，還有特殊的交易賬戶，享有普通客戶所不具備的大比例資金杠桿、打包收取手續費、獲取后臺交易數據等特權。綜合代理商雇傭操盤手，利用資金和信息優勢人為操縱交易量和交易價格，賺取客戶虧損資金。所得款項由綜合代理商和中某某商品交易市場有限公司按比例分成。郭某某證言：從開業至今總公司收取的普通手續費、延期費一共有7000萬左右。

【審判】

河北省高級人民法院認為，上訴人趙某某、王某某、陳某2、楊某2、閆某某、原審被告人郭某某、張某某、陳某1、唐某某、修某某、周某某、楊某1、魏某某未經國家有關主管部門批準，非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。在共同犯罪中，郭某某、張某某、趙某某、陳某1為主犯，應依法懲處。其余上訴人、原審被告人均為從犯，依法可從輕、減輕處罰。各上訴人、原審被告人認罪態度較好，依法可酌情從輕處罰。原判決認定王某某的出金數額中有100萬元未實際出金，趙某某在主犯中的作用相對較小，原判對趙某某、王某某的量刑偏重，應予糾正。對趙某某、王某某及二人的辯護人相關上訴辯解和辯護意見予以采納。原判決認定的其余事實清楚，證據確實充分，定性準確(中某某公司并沒有期貨交易平臺經營許可，各被告人的行為應當定性為非法經營罪。)對其他被告人量刑適當。審判程序合法。

一、駁回滄州市人民檢察院的抗訴。

二、駁回上訴人(原審被告人)陳某2、楊某2、閆某某的上訴。

【張春律師評析】

張律師的觀點與高院的一致。根據判決顯示，陳某1的供述：公司幕后操作價格漲跌，代理商的操盤手的交易杠桿與一般客戶不一樣，而且他們不用交手續費，交易速度也比普通客戶快很多。這樣他們就可以通過頻繁的交易和很大的交易杠桿來操縱某種商品價格的漲跌，以達到從中獲利的目的。市場賺錢主要包括兩部分，一是手續費，二是客戶損失。綜合會員實現盈利的過程是綜合會員通過操盤手操控造成客戶虧損，與公司分成。

總公司規定一段時間內(一般指一個月內)代理商的操盤手贏利額不能超過他本金的百分之二十，這個規定是郭某某制定的，是私下里通知陳某1實施的，如果超過了就打電話警告他，如果他們不聽警告就一次扣他們一萬五千元人民幣。每次都是郭某某讓陳某1統計看看誰違反總公司這個規定，操盤手接到通知后，會將超出百分之二十部分的贏利額再輸給其他客戶。

制定這個規定就是為了增加交易量，收取手續費，因為手續費是總公司主要的贏利模式。限制操盤手的贏利額是因為如果他們贏利太多，總公司的違規操作有可能會被發現，而且也可能導致其他客戶大量出局，失去客源。操盤手贏利的錢操盤手獲利30%，總公司獲利70%。

張春律師認為，從公司的交易模式看，各被告人是不構成詐騙罪的，可從以下幾個方面進行分析：

其一，該公司通過資金優勢拉抬交易價格或打壓交易價格，既不是虛構事實，也不是隱瞞真相，商品現貨價格因買盤踴躍而上升，因賣盤巨大而下跌，這是交易規則中價格計算模式所決定的。

本案中，操盤手接到通知后，會將超出百分之二十部分的贏利額再輸給其他客戶，因此，公司利用資金優勢拉抬商品價格并不為刑事法律所禁止。

同樣的情況下，公司的操盤手也在拋出自己的贏利額，這個行為是在公司制定的規則允許范圍以內的，公司在抬高和打壓現貨交易價格的同時，實際上也必須要承擔客戶反向操作的風險。而且此類商品交易具有極大的投機成分，客戶在投資的過程中并非不知道交易中蘊含的巨大投資風險，而且客戶的資金和賬戶均是由自己控制的，因此，投資者在投資的過程中是有義務自己去辨別、判斷該類投機交易的風險和收益的。

本案中法院就認為：“郭某某等人在經營電子交易市場過程中，發展綜合代理商，雇傭操盤手，利用大比例資金杠桿和后臺數據支持等優勢，人為操縱交易量和交易價格，賺取客戶虧損資金及交易手續費，但交易市場的大多數客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對于交易模式的高風險性及收益的不確定性也有一定認知，客戶是否進行交易、作出何種交易仍有不確定性，認定各被告人非法占有目的的證據尚不充分。”因此，投資者既然選擇了投機行為，就應當自己去辨別和承擔風險，他們并沒有陷入認識錯誤。

張律師認為，在盤面操作上，投資人是可以選擇跟風操作，同時，投資人也是可以選擇反向操作的，投資人賣出和買入的判斷基礎是盤面的價格走勢，而盤面的價走勢雖然有操盤手在拉低和抬高，卻是真實的。只不過，走勢與投資人的預判相反而已。

其二，在本案的現貨交易案件中，平臺與代理商并未直接占有投資人的資金。

公司沒有限制投資人的出金。根據被害人陳述1：“在網上有公開的價格走勢圖，可以買一種或幾種進行操作，可以買漲或買跌，與炒股票一樣。下載的交易平臺有兩部分，一部分是商品走勢圖，一部分是個人交易收支入金、出金管理系統。2013年7月24日開始炒，炒過貂皮、獺兔皮、狐貍皮等，一共投了10000元錢，最后只結算了3787元。”被害人苗某某陳述證實:“幾乎天天都有出金入金，一共投了37萬多，虧了22萬多，手續費5、6萬。”滄州欣達會計師事務所審字【2016】第129號審計報告證實:審計出金時間及出金數額，王某某賬戶出金30萬元，朱某1賬戶出金4筆80萬元，朱某某賬戶出金4筆130萬元，楊某2賬戶出金20萬元，李某某賬戶出金45萬元，張某某賬戶出金4筆350萬元，王某3賬戶出金3筆230萬元，張某某賬戶出金4筆290萬元。王某某、楊某賬戶未出金。綜上，2012年3月23日至2014年6月24日，張某某等8個操盤手賬戶共出金1175萬元。

通過以上客觀證據，我們可以看出，投資人始終對買入和賣出進出擁有自主權，公司對投資人資金的最終占有是通過博弈環節的盈虧轉換，以客戶虧損、手續費(盈利)的方式實現的。概言之，投資人在投入資金時，資金并未轉移占有，客戶買入商品現貨時，虧損尚未產生，只有客戶選擇低價賣出商品時/頻繁交易時，虧損才得以產生。

在投資人與公司平臺的投機博弈之下，公司操縱商品交易價格的行為難以被評價為詐騙罪意義上的欺騙行為，利用資金優勢拉抬和打壓價格的行為雖然直接導致了客戶的虧損，但是這是公司與投資人之間的博弈環節，公司既未虛構事實也未隱瞞真相，客戶雖為盤面走勢所誤導，但這是投機中的博弈，而不是生活中欺騙。

其三、從形式上看本案中的公司是合法注冊的現貨交易平臺，從公司的交易模式來看，實質上，公司采取的是平臺集中交易的方式，投資人交易的對象是標準化合約。

按照《期貨交易管理條例》第二條：“任何單位和個人從事期貨交易及其相關活動，應當遵守本條例。本條例所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”;

《商品現貨市場交易特別規定(試行)》第十條：“市場經營者不得開展法律法規以及《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標準化合約交易”;

《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》：“商品現貨市場組織的交易活動構成非法組織期貨交易的，其會員、加盟商和代理商等代理投資者進行交易的活動，同時構成《期貨交易管理條例》第七十五條第二款所稱的“擅自從事期貨業務”。

綜上，本案中的公司實質上從事的是非法期貨交易。公司并沒有期貨交易平臺經營許可，各被告人的行為應當定性為非法經營罪而不是詐騙罪。

張春律師寫于2022年4月20日星期三

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護