張永華律師：幫信罪的上游被幫助犯罪及刑事律師辯護(hù)要點(diǎn)

導(dǎo)讀：幫信罪案如果上游犯罪未查實(shí)，則不符合其犯罪構(gòu)成，刑事律師可以作無罪辯護(hù)。有的案件中被告人供述，其將電話卡、銀行卡交給上游，用于違法犯罪的目的，但是若上游犯罪未查實(shí)，或不能依法推定，刑事案件中僅憑被告人供述不足以定罪。

目 錄

一、幫信罪以上游犯罪成立為前提

二、上游被幫助犯罪的推定

三、僅有當(dāng)事人供述能否定罪？

四、參考案例（幫信罪檢察院階段不起訴）

正 文

我在以前的文章《刑事律師對幫信罪如何無罪辯護(hù)？“斷卡”行動〈會議紀(jì)要〉解讀》和《北京刑事律師：數(shù)字虛擬貨幣OTC幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的無罪辯護(hù)》兩篇文章中就談到幫信罪的律師辯護(hù)方案問題。從司法實(shí)踐看，幫信罪律師辯護(hù)的問題仍然有進(jìn)一步研究的必要。

根據(jù)最高檢官網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)看，2021年1月至9月因“幫信罪”被起訴的人數(shù)已達(dá)7.9萬余人，比上年同期增長21.3倍。2022年上半年檢察機(jī)關(guān)起訴幫信罪6.4萬人。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及的犯罪類型中，幫信罪已成為第一大罪。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（“幫信罪” ）案如果上游犯罪未查實(shí)，則不符合其犯罪構(gòu)成，刑事律師可以作無罪辯護(hù)。有的案件中被告人供述，其將電話卡、銀行卡交給上游，用于違法犯罪的目的，但是若上游犯罪未查實(shí)，或不能依法推定，刑事案件中僅憑被告人供述不足以定罪。

以下本文結(jié)合司法案例，談幫信罪上游被幫助犯罪的律師辯護(hù)要點(diǎn)。

一、幫信罪以上游犯罪成立為前提

幫信罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支持或者幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑事律師研究《刑法》第287條之二規(guī)定的犯罪構(gòu)成，幫信罪就是幫助犯罪的罪，如果被幫助的不是罪，則幫信罪無從談起。

幫信罪司法實(shí)踐中有的案件偏差還是比較明顯，這也為刑事律師辯護(hù)提供了辯護(hù)空間。像任×梅、王×新等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑事一審案中，案件基本事實(shí)：2020年8月至10月，被告人任×梅、徐×紅、王×新明知提供的銀行卡用于違法活動，仍然以每張銀行卡每月1000-2500元不等的價(jià)格租用給殷某1（另案處理）。法院認(rèn)為，被告人任×梅、徐×紅、王×新明知他人實(shí)施違法活動，仍為他人提供銀行卡用于違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，均構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。其中被告人徐×紅辯解不知道是違法，被告人王×新辯解不知道銀行卡用于犯法，但根據(jù)二被告人認(rèn)知能力、獲利情況等，其提供多張銀行卡讓他人使用，應(yīng)當(dāng)意識到自己的行為的違法性，對二被告人辯解不予采納。

以上案例屬于對于幫信罪認(rèn)定比較激進(jìn)的觀點(diǎn)。刑事律師辯護(hù)時(shí)，應(yīng)提出相關(guān)法律明確規(guī)定幫信罪的成立以上游被幫助對象成立犯罪為前提。

違法活動和犯罪活動的區(qū)別比較大，也比較明顯。《刑法》第287條之二規(guī)定既然將該罪限于幫助犯罪，那么基于罪行法定原則，將幫信罪行為人的幫助對象擴(kuò)大為幫助違法活動，是不妥當(dāng)?shù)摹e的不說，就比如行為人如果網(wǎng)絡(luò)招嫖，區(qū)別于組織賣淫的行為，網(wǎng)絡(luò)招嫖可以是一種違反《治安管理處罰法》的行為，不構(gòu)成犯罪。這種情況下，即使行為人提供了銀行卡，或給予了其它支持，也不構(gòu)成幫信罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第12條第1款規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第287條之二第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)為3個(gè)以上對象提供幫助的；(2) 支付結(jié)算金額20萬元以上的；(3) 以投放廣告等方式提供資金5萬元以上的；(4) 違法所得1萬元以上的；(5)2年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的；(6)被幫助對象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；(7) 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

以上規(guī)定，系幫信罪的入罪門檻。這7類入罪門檻前提是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。《解釋》第12條第1款規(guī)定對于他人實(shí)施犯罪不僅是前提，而且?guī)托抛锍闪ⅲ行栊袨槿司哂小懊髦钡闹饔^心理狀態(tài)。

對于《解釋》第12條第1款規(guī)定的7類情形，2020年12月21日《關(guān)于深人推進(jìn)斷卡行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要（以下簡稱《2020年會議紀(jì)要》）進(jìn)一步規(guī)定,幫信罪行為人所幫助的對象，需達(dá)到犯罪的程度（第5條）。

2022年3月23日制定的《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《2022年會議紀(jì)要》）亦有同樣的規(guī)定（第4條）。

這個(gè)問題本應(yīng)不需要說，因?yàn)榉蓷l文規(guī)定得很清楚。

二、幫信罪上游被幫助犯罪的推定

《解釋》第12條第1款規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助,具有7種情形之一的構(gòu)成犯罪。

根據(jù)以上規(guī)定，幫信罪案件中司法機(jī)關(guān)應(yīng)調(diào)取涉案上游犯罪資料。辯護(hù)律師認(rèn)為只有在上游犯罪被查實(shí)的情況下，行為人才有可能被追究幫信罪的刑事責(zé)任。

除此以外，《解釋》還規(guī)定了對上游犯罪推定的情形。確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫信罪追究行為人的刑事責(zé)任。（《解釋》第12條第2款）

對照《解釋》第2項(xiàng)至第4項(xiàng)的規(guī)定，在有的案件中若無法查實(shí)上游犯罪，但是如果(2) 支付結(jié)算金額100萬元以上的；(3) 以投放廣告等方式提供資金25萬元以上的；(4) 違法所得5萬元以上的，可以推定犯罪成立。

推定上游犯罪時(shí)需注意以下：

（一）允許反證。

也就是說，既然是推定，則如果有相反的證據(jù)證明，《解釋》第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定的金額中，如果有合法資金，則應(yīng)從推定金額中扣除。

（二）限于《解釋》第2項(xiàng)至第4項(xiàng)的規(guī)定。

關(guān)于幫信罪的入罪門檻，除了《解釋》第12條第1款規(guī)定的情形外，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律 若干問題的意見（二）》（以下簡稱“《意見（二）》”）另外規(guī)定了兩種入罪情形：(1)收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張(個(gè))以上的;(2)收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。

《2022年會議紀(jì)要》另外規(guī)定了30萬+3000元新的入罪標(biāo)準(zhǔn)，意即：出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，卡內(nèi)流水金額超過30萬元，而且至少3000元查證系涉詐騙資金。

幫信罪上游犯罪的推定，僅適用于《解釋》第2項(xiàng)至第4項(xiàng)的情形，其它情形不適用。

（三）對于第2項(xiàng)的理解，有新的解釋。

第2項(xiàng)的規(guī)定是，支付結(jié)算金額100萬元以上,可以推定上游犯罪成立。這里的關(guān)鍵是如何理解支付結(jié)算？《2022年會議紀(jì)要》規(guī)定，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但未實(shí)施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實(shí)施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，不認(rèn)定為“支付結(jié)算”行為。

除此以外，截至目前司法解釋并未規(guī)定其它上游犯罪推定的情形。

三、僅有當(dāng)事人供述能否定罪？

季××幫信罪案，法院認(rèn)為本案雖因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度，但被告人季××已在供認(rèn)其收集他人銀行卡用于轉(zhuǎn)移違法犯罪資金，收集的銀行卡內(nèi)資金并非其與他人正常經(jīng)濟(jì)往來，故其收集的銀行卡資金流水?dāng)?shù)額應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

王×勤幫信罪案，被告人將自己的銀行卡交付上游（未到案）。上游以1000元的價(jià)格購買，并告知“用于賭博”。也是因被告人在供述中承認(rèn)這個(gè)用于賭博的犯罪目的，被告人被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

這一類案件的爭議，在于僅憑當(dāng)事人供述，無客觀證據(jù)，不應(yīng)定罪。《刑事訴訟法》明確規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。（第55條）

四、參考案例（幫信罪檢察院階段不起訴）

案例I: 唐××涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

檢察機(jī)關(guān)：衡陽市珠暉區(qū)人民檢察院　　

案號：珠檢一部刑不訴〔2020〕9號

日期：2020年10月28日

不起訴理由：本院仍然認(rèn)為衡陽市公安局珠暉分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。本案證據(jù)能夠證實(shí)被不起訴人黃某某伙同他人使用自己的身份信息在香港注冊公司、開設(shè)公司賬戶交由他人使用，但下游是否實(shí)施詐騙犯罪未能查證，且不能證實(shí)黃某某是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。理由如下：

1.因黎巴嫩人Aiqbalshafi沒有到案，無法認(rèn)定下游犯罪的具體行為人，下游犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，無法確認(rèn)。

2.雖然被不起訴人黃某某伙同他人將自己身份信息注冊的香港公司及公司賬戶交由他人使用，但不能認(rèn)定黃某某是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍然提供幫助。

案例II: 張××幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

檢察機(jī)關(guān)：安徽省南陵縣人民檢察院

案號：南檢刑不訴(2019)23號

日期：2019年8月14日

不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為南陵縣公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。蔡某某等人開設(shè)賭場案于2018年3月29日被公安機(jī)關(guān)查獲，在案證據(jù)證實(shí)被不起訴人董某某與邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙經(jīng)營工作室，被不起訴人張某某系受董某某等人雇傭，為董某某等人經(jīng)營的工作室編寫“領(lǐng)航PC28”、“領(lǐng)航賽車”等軟件，在案證據(jù)不能證實(shí)董某某等人經(jīng)營的工作室銷售軟件的去向、不能證實(shí)購買者的購買軟件后的用途，不能證實(shí)購買者購買軟件后是否確實(shí)實(shí)施了犯罪行為，在案證據(jù)亦不足以證明賀某某出售給蔡某某等人的軟件是由被不起訴人董某某等人經(jīng)營的工作室提供，不符合起訴條件。依照《刑事訴訟法》第175條第4款的規(guī)定，決定對張某某不起訴。

案例III:歐××幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

檢察機(jī)關(guān)：新疆維吾爾自治區(qū)托里縣人民檢察院

案號：托檢刑不訴〔2022〕8號

日期：2022年3月20日

經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為托里縣公安局認(rèn)定的歐××涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，本案中既沒有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度的相關(guān)證據(jù)，也沒有歐××明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的相關(guān)證據(jù)，不符合起訴條件。依照《刑事訴訟法》第175條第4款的規(guī)定，決定對歐××不起訴。

案例V:袁××幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

檢察機(jī)關(guān)：陜西省安康市漢濱區(qū)人民檢察院

案號：安市漢檢刑一刑不訴(2020)52號

日期：2020年7月24日

經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為被不起訴人袁某某向“臺灣老大”、“廣西KS”寄出銀行卡、電話卡的張數(shù)、卡號未查明，被幫助的上游犯罪團(tuán)伙如何利用這些銀行卡、電話卡，造成何等嚴(yán)重后果尚未完全查明，故安康市公安局漢濱分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《刑事訴訟法》第175條第4款的規(guī)定，決定對袁某某不起訴。

案例V:鄭××幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

檢察機(jī)關(guān)：吉林省梨樹縣人民檢察院

案號：梨檢一部刑不訴〔2021〕18號

日期：2021年2月2日

經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，被不起訴人鄭××辦理3張銀行卡內(nèi)的結(jié)算資金均未查到上游犯罪，現(xiàn)有證據(jù)不能證明這3張銀行卡是用于為犯罪提供支付結(jié)算幫助，本院認(rèn)為梨樹縣公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照第175條第4款的規(guī)定，決定對鄭××不起訴。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

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