葉良芳：民企與國企“同罪同罰”的法理證成

來源 | 海上法學院

原文刊登于《上海法治報》2026年5月13日B2版“法治論苑”

作者 | 葉良芳，浙江大學光華法學院教授、博士生導師

中國刑法學研究會常務理事

4月10日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕6號），【以下簡稱《解釋（二）》】，自5月1日起施行。其第八條明確規定：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪（俗稱的“民企犯罪”）定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執行。

這一規定的出臺，意味著之前在民企與國企職務犯罪中長期實行的數額雙軌制正式退場。從規范效果上看，實行同罪同罰后，民營企業內部腐敗行為的刑事追訴力度將明顯提升。這一變化被視為“平等保護產權、優化營商環境”的重要舉措。不過，也有不少人士指出，《解釋（二）》第八條超出了司法解釋應有的權限，涉嫌違反《立法法》第八條關于犯罪和刑罰必須由法律規定的要求。本文認為，這一質疑確實值得認真對待，但從形式合法性和實質合理性兩個層面分析，該條規定卻有著充分的法理依據。

從身份到行為：實質正當性的轉向

民企與國企在職務犯罪處罰標準上的差異，源于立法者的有意區分。1997年《刑法》將職務侵占罪從貪污罪中分離出來，并配置了更輕的法定刑。這一立法設計有其內在邏輯：國企工作人員侵占的是公共財產，損害的是國家利益；民企工作人員侵占的是私有財產，影響的主要是私企利益，兩者的社會危害性存在層級差異。

不過，時至今日，這一區分所依賴的社會基礎已經發生了深刻變化。民營經濟早已不是當年的配角。它貢獻了我國50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業以及90%以上的企業數量。體量的躍升帶來了性質的嬗變：民營企業內部腐敗的危害，已不再局限于一家一企的得失，而是外溢為擾亂市場秩序、破壞營商環境、打擊投資者信心的公共風險。這種顯著的外部性，構成了刑法介入的正當基礎。為此，《刑法修正案（十一）》提高了民企犯罪的法定刑，使其與國企犯罪在刑罰結構上基本對齊。

然而，刑罰結構的對齊并不等于量刑標準的統一。《刑法修正案（十一）》僅解決了法定刑檔次（“有檔”）的問題，并未解決具體數額標準（“有標”）的問題。2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》設定的2倍、5倍數額標準，在刑法修正后繼續適用，形成了罪名刑期相同、入罪門檻不同的扭曲格局。以職務侵占300萬元為例，在國企按貪污罪論處，屬于數額特別巨大，面臨10年以上有期徒刑；在民企按職務侵占罪論處，實際量刑往往遠輕于國企。這種同害不同罰，構成了對平等保護原則的直接挑戰。《解釋（二）》的并軌，正是這一背景下的制度閉環，也是司法解釋對時代需求的積極回應。

從平等原則看，雙軌制將所有制身份嵌入定罪量刑標準，使民企人員與國企人員在實施相同行為時承擔不同的刑事責任，構成了基于身份的差別對待。按照平等原則的要求，差別對待必須具備正當化事由。然而，職務侵占罪與貪污罪的行為構成高度同質，區別僅在于單位性質不同。但單位性質是主體的屬性而非行為的屬性，將其作為量刑差異的依據相當于承認身份刑法的正當性，這與現代刑法的行為主義立場相悖。

從法益侵害角度看，大型民營企業的財產規模、就業人數、產業鏈影響可能遠超許多中小型國企，以所有制劃線反而可能造成新的不公。即便承認國企財產具有公共性，這一屬性已在貪污罪更重的法定刑中得到體現，無需在數額標準上二次加重。因此，同罪同罰消除了基于所有制身份的差別對待，實現了同案同判的形式正義。

從罪責刑相適應原則看，雙軌制的2倍、5倍差額造成了明顯的罪刑失衡。以非國家工作人員受賄罪為例，其入罪和升檔量刑的數額門檻遠高于受賄罪，這意味著非國家工作人員收受100萬元與國家工作人員收受20萬元大致處于同一量刑檔次，實質上形成了數額倒掛，即社會危害性相當甚至更為嚴重的行為受到更輕的處罰。這種因主體身份不同而產生的量刑落差，與罪責刑相適應原則的內在要求相悖。《解釋（二）》取消數額倍數差，直接對齊標準，實現了同數額同刑罰，使罪刑關系回歸線性對應。這一調整既回應了公眾的樸素正義感，也契合了罪刑均衡的刑法基本原理。

從創設到細化：司法解釋的合法邊界

《解釋（二）》第八條面臨的最核心質疑在于，它是否超越了司法解釋的權限邊界，侵犯了立法機關對于犯罪和刑罰的專屬立法權。筆者認為答案是否定的。

第一，從立法權與司法解釋權的分工看，量刑幅度的設定與數額標準的確定，屬于不同層次的問題。前者關涉刑罰種類和刑期區間，是犯罪和刑罰的核心內容，應由立法機關專屬行使；后者則是在法定量刑幅度內，將“數額較大”等抽象概念具體化為可操作的數值標準，屬于法律適用中的技術性問題，可由司法解釋加以明確。兩者實質上是設定框架與填充內容的關系。《刑法修正案（十一）》將兩罪的最高刑拉近至相鄰檔次，本身就表明兩罪的社會危害性差異已顯著縮小。在此前提下，司法解釋統一兩罪的數額標準，恰恰是對修法精神的準確貫徹：一方面，法定刑已保留根本差異，數額標準的統一不會抹殺兩罪的罪質區別；另一方面，若繼續維持倍數差，反而會使趨近的刑罰結構在實際適用時被拉遠，背離修法意圖。因此，統一數額標準是在立法框架內的合理詮釋，而非對立法權限的僭越。

第二，從犯罪構成與量刑情節的區分看，司法解釋統一數額標準，并未改變任何罪名的構成要件。構成要件解決的是判定行為是否構成犯罪的罪質標準問題，而數額情節解決的是測定行為是否達到量刑檔次的刑罰標準問題。非國家工作人員受賄罪的構成要件在《解釋（二）》出臺前后沒有任何變化，變化的只是數額較大、數額巨大、數額特別巨大的具體數額。這些具體數額是量刑情節的具體化，而非犯罪構成的創設。在司法實踐中，由司法解釋確定具體數額標準是通行做法。事實上，刑法典中絕大多數財產犯、經濟犯的數額標準均由司法解釋加以明確，立法機關僅在極少數情況下直接規定犯罪數額。這一分工模式的形成，既出于立法技術的考量——數額標準需隨經濟發展水平動態調整，也源于對司法機關專業優勢的充分重視。這種雙重考量，共同塑造了既具靈活性又不失專業性的制度安排。可見，將統一數額標準質疑為對構成要件的改變，實際上混淆了犯罪的定性要件與定量要件，是對司法解釋功能的誤讀。換言之，數額標準的統一調整，并未觸動犯罪構成的定性基礎，而只是在定量層面作出的合理回應。

從雙軌到參照：技術選擇的法理邏輯

參照適用，是準確理解《解釋（二）》第八條規范意涵的關鍵切入點。有學者質疑該條款采用參照適用技術超越了司法解釋權限，但這實際上是對參照適用性質的誤解。參照適用既未逾越司法解釋的權限邊界，也有充分的法理依據。

從性質看，參照適用不同于修改法律或等同適用。《解釋（二）》第八條使用參照適用而非等同適用，恰恰體現了司法解釋對兩罪差異的清醒認識和精準把握。參照適用是在承認兩罪存在本質差異的前提下，基于特定價值判斷適用相同的操作標準。與等同適用不同，參照適用預留了在個案中根據罪質差異進行必要調整的空間。當《刑法修正案（十一）》已經將兩罪的刑罰結構基本拉平時，司法解釋將數額標準予以統一，只是將立法隱含的價值判斷在操作層面予以顯性化。這一隱含的價值判斷正是兩罪的社會危害性差異已顯著縮小。換言之，司法解釋并未創設任何新的法律規則，而是在立法已經設定的框架內，選擇了一種更為合理的解釋方案。它不是在宣布兩罪完全相同，而是在承認差異的前提下，基于特定政策考量選擇統一的操作標準。

參照適用還有另一層規范意涵，即在具體適用中允許司法機關根據案件具體情況作出適當裁量。《解釋（二）》第八條在后段規定，司法機關在定罪量刑時，“應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。”這實際上為司法機關預留了必要的裁量空間，以防止機械適用導致個案不公。這也正是參照適用區別于等同適用的實踐意義所在。從《刑法修正案（十一）》施行到《解釋（二）》出臺，中間經歷了長達五年的“有檔無標”空窗期。在此期間，各地司法機關對于“數額特別巨大”的認定標準把握不一，嚴重影響了法律適用的統一性與公正性。《解釋（二）》的出臺終結了這種混亂局面，為全國司法機關提供了統一的操作指引。這恰恰體現了司法解釋作為立法與司法之間橋梁的功能。

從更宏觀的視角審視，《解釋（二）》體現了司法機關服務經濟社會發展大局的自覺意識。民營經濟是推動我國經濟發展的重要力量，保護民營企業產權實質上就是保護生產力。該解釋通過統一數額標準，消除了基于所有制不同的區別對待，向社會釋放了平等保護各類所有制產權的明確信號。這對于提振民營企業信心、優化營商環境，具有重要的制度意義。

與此同時，《解釋（二）》也展現出高度的自我約束：其一，堅守了不創設新罪的底線，未將任何原本不構成犯罪的行為納入處罰范圍；其二，尊重了立法的優先地位，始終處于補充立法而非替代立法的位置；其三，為個案裁量保留了必要空間，體現了司法解釋應有的謙抑品格。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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