判例評論‖走私黃金出境入罪與刑法規范構成條件之現實困境

摘要：刑法第一百五十一條第二款將三個罪名同時規定，并將罪行描述為“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”，包括了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。而其中一個罪名走私貴重金屬罪，其犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”。目前將走私黃金入罪基本是望文生義，有黃金兩字，黃金又是貴重金屬，又是走私行為，于是理所當然地就構成了走私貴重金屬罪。

一、前言

某市中級人民法院作出刑事判決，判決書認定：某年某月某日，被告人攜帶縫制在其腹部、腰背部皮帶上的布口袋及牛仔褲口袋中的7塊黃金塊，從某口岸出境，未向海關申報，被當場查獲。經鑒定，上述黃金塊7塊為千足金塊，共7000克，價值人民幣160余萬元。法院判決被告人犯走私貴重金屬罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元，對查繳到案的走私貨物黃金塊7000克，依法予以沒收，并上繳國庫。被告人不服上訴，某省高級人民法院二審裁定認為“上訴人違反法律規定，逃避海關監管，以藏匿方式攜帶黃金出口，其行為已構成走私貴重金屬罪。”因而駁回上訴、維持原審判決。該判決認定的事實幾乎沒有爭議，爭議在于適用法律：刑法規定走私貴重金屬罪的犯罪對象是國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬，并不是“黃金、白銀和其他貴重金屬”，而是加了修飾語“國家禁止出口”的，如果無此修飾，則判決沒有任何問題。那么問題來了：我國禁止“黃金、白銀和其他貴重金屬”出口嗎？如果不禁止，按照嚴格刑法罪刑法定，該案是否可以認為是錯案？抑或，有部分是禁止出口的，就這部分適用刑法走私貴重金屬罪？還有，如果擴充解釋，將“黃金、白銀和其他貴重金屬”解釋或理解為屬于“國家禁止出口”的貴重金屬，這符合行政法的規定嗎？本文擬對此困境進行解讀，并提出見解。

二、我國禁止黃金、白銀出口嗎？

我國對于“黃金、白銀和其他貴重金屬”的出口（含個人物品出境）管理規范，其法律規范層級（位階），由法律到一般規范性文件均有分布，雖然位階不同，但是內容協調而一以貫之：

《對外貿易法》：該法第十八條規定了國家基于12個原因，可以禁止或者限制有關貨物、技術進出口，或者采取其他必要的措施，其中第三個原因就是：“為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施的”，這表明國家因應國際貿易需要或對外貿易管理的需要，可以發布對于黃金或白銀進出口管理的限制令或禁止令。

《中國人民銀行法》：該法第四條規定了中國人民銀行履行職責，其中第6項是“監督管理黃金市場”，第八條規定了中國人民銀行對金融機構以及其他單位和個人行使的監督檢查權力，其中包括“執行有關黃金管理規定的行為”。上述規定雖然與進出口管理無直接關系，但是中國人民銀行從宏觀上管理金融秩序，黃金是重要的金融資產，其對于黃金、白銀的進出口管理措施具有決定權。

《金銀管理條例》：這是金銀管理最重要的行政法規，該條例對于金銀的范圍作出了明確規定：（一）礦藏生產金銀和冶煉副產金銀；（二）金銀條、塊、錠、粉；（三）金銀鑄幣；（四）金銀制品和金基、銀基合金制品；（五）化工產品中含的金銀；（六）金銀邊角余料及廢渣、廢液、廢料中含的金銀。同時該條例關于鉑（即白金），規定“按照國家有關規定管理”。其中，屬于金銀質地的文物，按照《文物保護法》的規定管理。條例還規定：“金銀制品由中國人民銀行收購并負責供應外貿出口。”“攜帶金銀進入中華人民共和國國境，數量不受限制，但是必須向入境地中華人民共和國海關申報登記。”“攜帶或者復帶金銀出境，中華人民共和國海關憑中國人民銀行出具的證明或者原入境時的申報單登記的數量查驗放行；不能提供證明的或者超過原入境時申報登記數量的，不許出境。”

《貨物進出口管理條例》：該條例第三十五條規定：“有對外貿易法第十六條第(一)、(二)、(三)、(七)項規定情形之一的貨物，限制出口。其他法律、行政法規規定限制出口的，依照其規定。”該第三十五條所提到的對外貿易法第十六條，根據最新修正已調整為第十八條，其中第（三）項即“為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施的。”

《對金銀進出國境的管理辦法》：該辦法自2024年2月26日起失效，這是一個生效時期的重要部門規章，該辦法第三條規定：“入境旅客帶進金銀及其制品，數量不受限制，但是，必須向入境地海關申報，由海關登記金銀的品名、件數、重量等內容后予以放行；如復帶金銀及其制品出境時，海關憑原入境時的申報單登記的數量、重量查核放行。凡入境時未向海關申報登記的，或者超過原入境時申報登記數量、重量的，不許攜帶出境。”該辦法還規定：企業“從國外或者港澳地區進口金銀作產品原料的，海關不限數量，逕予放行。”而金銀產品出境時，必須申領《金銀產品出口準許證》。該辦法第五條規定：“居住在中華人民共和國境內的中國公民、外國僑民和其他出境旅客攜帶金銀及其制品出境，按以下規定辦理：（一）因出訪、探親、旅游以及前往國外或者港澳地區工作和學習的，每人攜帶金銀的限額為：黃金飾品五市錢（15.625克），白銀飾品五市兩（156.25克）。經海關查驗符合規定限額的，準予登記放行；回程時，必須將原物帶回。（二）遷居國外和港澳地區的，每人攜帶金銀的限額為：黃金飾品一市兩（31.25克）、白銀飾品十市兩（312.50克）、銀質器皿二十市兩（625克）。經海關查驗符合規定限額的，準予放行。（三）超出上述規定限額的，必須在出境前，持旅客所在單位或者城鎮街道辦事處、鄉（農村公社）人民政府以上機關證明，到當地中國人民銀行或其委托機構，驗明所帶金銀及其飾品名稱、數量后，申領《攜帶金銀出境許可證》，海關憑以查驗放行。不能提供《攜帶金銀出境許可證》的，不許攜帶出境。”

《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》：該決定由國務院以國發[2014]50號發布，顯示中國人民銀行對個人攜帶黃金及其制品進出境的審批已取消。而之前關于審批的規定見《對金銀進出國境的管理辦法》（該辦法自2024年2月26日起失效）。

《黃金及黃金制品進出口管理辦法》：該辦法規定：“列入《黃金及黃金制品進出口管理目錄》的黃金及黃金制品進口或出口通關時，應當向海關提交中國人民銀行及其分支機構簽發的《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》。”目前列入目錄的黃金及黃金制品共10項。就是說，黃金及黃金制品無論是進口、還是出口均要頒發許可證。

《中華人民共和國限制進出境物品表》：該表連同《中華人民共和國禁止進出境物品表》由海關總署令第43號發布，表明金銀等貴重金屬及其制品屬于限制出境物品。

《政策法規司關于黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品法律屬性的意見》（政法函[2011]79號）：該函內容為：經研究，一、依據《對外貿易法》、《貨物進出口管理條例》、《金銀管理條例》及海關總署有關規定，黃金、白銀無論是作為物品還是貨物，都屬于限制出境范疇。二、目前海關無論是刑事執法還是行政執法，基本上都是按照限制出境來對待，即以逃稅額（是否提供證明、逃避海關）來判定是否構成犯罪的標準。三、刑法修正案（八）有關規定“走私禁止出口的文物、黃金、白銀”中的“禁止出口”主要是《外貿法》第十六條第（三）項有關規定，即國家為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施，可以限制或者禁止有關貨物的進口或者出口。

從上述可見黃金及其制品的管理屬性如下：黃金及其制品作為貨物進出口時，必須申領許可證；而作為個人物品攜帶時，進境沒有限制，但是必須申報，出境受限額的限制，是限制出境物品。

三、我國禁止黃金、白銀以外“其他貴重金屬”出口嗎？

貴重金屬（precious metal）通常在地殼中含量稀少，開采和提煉成本高，因其稀有性、耐腐蝕性、良好的導電導熱性以及在工業和珠寶制造中的應用而被視為“貴重”。主要包括金（Au）、銀（Ag）及鉑族金屬（釕、銠、鈀、鋨、銥、鉑）。在鉑族金屬中，釕、銠、鈀、鋨、銥是需要辦理出口許可證的限制出口貨物；鉑，也叫白金，根據對外貿易經濟合作部公告2001年第19號（關于公布《禁止進口貨物目錄》（第一批）和《禁止出口貨物目錄》（第一批）的公告），被列入《禁止出口貨物目錄》（第一批），稅號和商品名稱為71101100 未鍛造或粉末狀鉑 （以加工貿易方式出口除外）、71101910 板、片狀鉑，屬于禁止出口貨物。

根據《對外貿易法》，國務院對外貿易主管部門會同國務院其他有關部門，依照本法第十八條和第十九條的規定，制定、調整并發布禁止或者限制進出口的貨物、技術目錄。國務院對外貿易主管部門或者由其會同國務院其他有關部門，經國務院批準，可以在本法第十八條和第十九條規定的范圍內，臨時決定禁止或者限制前款規定目錄以外的特定貨物、技術的進出口。國家對限制進出口的貨物，實行配額、許可證等方式管理；對限制進出口的技術，實行許可證管理。實行配額、許可證管理的貨物、技術，應當按照國務院規定經國務院對外貿易主管部門或者經其會同國務院其他有關部門許可，方可進口或者出口。可見，國務院對外貿易主管部門會同國務院其他有關部門有權發布貨物禁止進出口或限制進出口的公告。上文提到的對外貿易經濟合作部公告2001年第19號正是根據《對外貿易法》的授權發布的，該公告具有法律效力。

因此，“黃金、白銀和其他貴重金屬”中屬于禁止出口的只有鉑，應當按《禁止出口貨物目錄》（第一批）的商品描述及稅則號列執行出口管理措施：《禁止出口貨物目錄》（第一批）內的鉑（即白金）禁止出口，其他貴重金屬及制品須憑出口許可證辦理出口手續。

四、刑法關于走私黃金、白銀和其他貴重金屬入罪的規范及解讀

刑法第一百五十一條第二款全文如下：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”本款規定了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。其中走私貴重金屬罪犯罪對象是“黃金、白銀和其他貴重金屬”，但是此表述還不周全、不嚴謹，因為它忽視了條款中“國家禁止出口的”這一修飾語。按照刑法的規定，走私貴重金屬罪犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”。走私貴重金屬罪將“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”作為犯罪對象是否意味著凡是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”都是該罪的犯罪對象？答案是肯定的。那么，“黃金、白銀和其他貴重金屬”已豁然列在刑法上，如果不顧“國家禁止出口的”這一修飾語，將凡是“黃金、白銀和其他貴重金屬”都列入該犯罪對象，本文一開始的判例就是這樣判的，這有法律依據嗎？

首先，走私貴重金屬罪以走私為前提，走私行為的構成以《海關法》第八十二條為依據，該條所規定的構成條件有三個：一是違反《海關法》及有關法律、行政法規；二是逃避海關監管；三是偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理。與刑法第一百五十一條第二款相對應，其危害后果是逃避國家有關進出境的禁止性管理。在構成走私行為的基礎上，再去判斷是否“構成犯罪”。

其次，走私貴重金屬罪的犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”，根據上文闡述，目前我國禁止出口的貴重金屬只有鉑金，因而，也只有鉑（即白金）符合該罪構成條件“犯罪對象”之要求。

最后，走私貴重金屬罪的追究刑事責任之起點要求是“情節較輕”，至于“情節較輕”之標準，則語焉不詳，既沒有法律規定，也沒有相應司法解釋。而另外兩檔升格的法定刑“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產”則同樣沒有數額標準。本文案例中的“金塊，共7000克，價值人民幣160余萬元”，法院判決被告人犯走私貴重金屬罪，判處有期徒刑五年，這個量刑正好處于起點檔與升格后的二檔刑之間，可左可右，又不偏不倚。如此適用竟然也找不到法律依據。

五、刑法“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”表述之立法目的與意義

作為在刑法第一百五十一條第二款中統一表述的犯罪對象之文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者珍貴動物及其制品，其實都有修飾語“國家禁止出口的”“國家禁止進出口的”，這一立法目的與意義非同小可：它意味著屬于國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬，國家禁止進出口的珍貴動物及其制品才會成為刑法規制的犯罪對象，而國家限制出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬，國家限制進出口的珍貴動物及其制品都不夠格，對后者的侵犯，達不到刑法規制犯罪的程度，不在刑法規制犯罪的范圍內，因而，不符合刑法規定的走私犯罪之構成條件。

從歷史沿革來看，我國刑法設定走私貴重金屬罪是從《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規定》（主席令第62號，1988年1月21日起實施）開始的，該補充規定第二條規定如下：“走私國家禁止出口的文物、珍貴動物及其制品、黃金、白銀或者其他貴重金屬的，處５年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產；情節較輕的，處５年以下有期徒刑，并處罰金。”而刑法（1997年版）形成了現在的基本框架，第一百五十一條第二款規定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”從刑法修正案八開始與目前的規定完全一致。

從過往海關行政執法及刑事執法實踐來看，基本否定了黃金作為走私貴重金屬罪犯罪對象。根據《政策法規司關于黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品法律屬性的意見》（政法函[2011]79號），“目前海關無論是刑事執法還是行政執法，基本上都是按照限制出境來對待，即以逃稅額（是否提供證明、逃避海關）來判定是否構成犯罪的標準。”也就是說，只有在偷逃稅款時才構成走私犯罪，而偷逃稅款都只能在進口環節才會產生，黃金、白銀和其他貴重金屬出口均無關稅。這就說明，至遲到2011年，海關行政執法、刑事執法還是處于一種嚴格依法辦事的狀態。

從與同一條款的對比來看，走私國家禁止出口的文物罪名為走私文物罪，該罪的犯罪對象是“禁止出口的文物”，非禁止出口的文物不在該罪范圍內，不構成該罪。最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋[2015]23號）第一條規定：“刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止出口的文物’，依照《中華人民共和國文物保護法》規定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認定。”《文物保護法》對于禁止出口的文物范圍有明確規定。列舉這一司法解釋的例子充分說明，確定、認定進出口貨物的限制性、禁止性管理屬性要依據行政法來進行，而不是由司法解釋來進行，司法解釋應當依據并圍繞行政法的規定來作出解釋。這樣解釋并理解條款，國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬與國家禁止出口文物就可以協調起來。

六、如果走私貴重金屬罪只限于“鉑即白金”，那么刑法條文對黃金、白銀就閑置無用了？

社會政治、經濟、文化、技術的發展都會推動刑法的發展，刑法的適用也隨之而變化，而萬變不離其宗的就是罪刑法定。上述變化并不意味著條文一定要變，在條文不變的情況下，隨著政策的變化，刑法條文被賦予新的內容、新的含義，這非常正常，也非常有益。比如，根據《國家文物局關于印發<文物出境審核標準>的通知》（文物博發〔2007〕30號），“凡在1949年以前（含1949年）生產、制作的具有一定歷史、藝術、科學價值的文物，原則上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生產、制作的文物一律禁止出境。”隨著時間的推移、歷史的變遷，往后這個時間一定會再延后，如果未來某一天政策發布將上述1911年改為1949年，則國家禁止出口的文物的范圍就會發生變化。

同樣的例子，最近海關總署、農業農村部發布了公告2026年第59號（關于防止萊索托非洲馬瘟傳入我國的公告），公告規定：自2026年5月7日始，“禁止直接或間接從萊索托輸入馬屬動物及其相關產品（源于馬屬動物未經加工或者雖經加工但仍有可能傳播疫病的產品）。”那么，自2026年5月7日始，原產于萊索托的馬屬動物及其相關產品是國家禁止進口貨物，當事人逃避海關監管進口上述貨物的，將構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。而在此之前進口的則不屬于禁止進口貨物，按海關當時規定辦理檢驗檢疫、報關納稅手續即可。

待條件成熟、條件成就適用刑法，是非常正常的適用刑法的方法，這是刑法適用的特點，而不可能是刑法的缺陷。刑法的解釋與運用永遠都在路上，應時而變，應勢而變，只要符合罪刑法定的原則。再如果，哪一天刑法第一百五十一條第二款沒有修飾詞“國家禁止出口的”“國家禁止進出口的”，而是改成了“走私文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者珍貴動物及其制品”，罪行描述發生變化，犯罪構成條件也隨之改變，則另當別論。在當前的刑法規定范圍內，依據罪刑法定，走私貴重金屬罪的行為對象只能是“鉑即白金”，其他貴重金屬不能成為該罪對象，走私了也不構成該罪。而對于其他對象，刑法不適用，當然不是壞事，是好事，依法辦事，依法行政，還有行政法規制，照樣可以作行政處理（如行政處罰、信用降級、撤銷經營資質、聯合懲戒、限制出境等等）。況且，刑法也有一些長期不用的條文（無人觸犯的罪名），比較而言，走私貴重金屬罪還是有用武之地的。當然至今，沒有發現有走私“鉑即白金”的走私罪判例，這意味著如果依據罪刑法定，這個罪名就閑置了，其實閑置了好啊，這不正說明了國民的遵紀守法，權力者的奉公守法，各得其安嗎？

就走私貴重金屬罪而言，因為《對外貿易法》有規定“為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施的”而可以禁止或者限制有關貨物、技術進出口，所以，如果哪天因國際形勢變化或國際金融形勢動蕩，中國人民銀行、海關總署發布禁止黃金、白銀出口的公告，那么，理所當然地黃金、白銀就落入走私貴重金屬罪的對象。

七、結束語

作者對于所引案例將“黃金、白銀和其他貴重金屬”解釋或理解為屬于“國家禁止出口”的貴重金屬并將走私黃金入罪抱有深度懷疑，因為，這一認定與行政法相悖，也不符合刑法之罪刑法定。罪刑法定原則是刑法適用的第一原則，國民自由權利是刑法保護的第一法益，犯罪構成條件是構成犯罪的唯一標準。只有不斷審視這三個“一”，才能發現刑法的真諦，正確運用刑法并實現其“懲罰犯罪，保護人民”之根本目的。走私黃金出境入罪不符合三個“一”、偏離了三個“一”。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 海關與財稅團隊負責人 孫國東律師