幫信罪明知范圍被誤讀！兩罪故意范圍覆蓋100%構(gòu)成要件！

二、犯罪故意中的明知

根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，故意包括認(rèn)識(shí)因素與意志因素。法條雖然簡(jiǎn)單地將認(rèn)識(shí)因素表述為“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，但根據(jù)責(zé)任主義原理，所有的客觀構(gòu)成要件事實(shí)，都是行為人所明知的事實(shí)(客觀的超過要素、客觀處罰條件除外)，這被稱為構(gòu)成要件的故意的規(guī)制機(jī)能。例如，猥褻兒童罪的成立，要求行為人明知自己猥褻的對(duì)象是不滿14周歲的兒童，否則不成立猥褻兒童罪。又如，盜竊罪的成立，要求行為人明知自己所盜竊的是他人占有的財(cái)物。如果誤以為是自己的財(cái)物而取走，則不可能構(gòu)成盜竊罪。

刑法理論所公認(rèn)的是，明知既包括明知自己的行為必然(確定)發(fā)生危害結(jié)果(或者說構(gòu)成要件事實(shí)必然實(shí)現(xiàn))，也包括明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果(或者說明知構(gòu)成要件事實(shí)可能實(shí)現(xiàn))。如果結(jié)合意志因素，就至少形成了三種情形：一是明知危害結(jié)果必然(確定)發(fā)生，并且希望這種結(jié)果發(fā)生；二是明知危害結(jié)果可能發(fā)生，并且希望這種結(jié)果發(fā)生；三是明知危害結(jié)果可能發(fā)生，并且放任這種結(jié)果發(fā)生。此種解讀與德國(guó)、日本刑法理論在其刑法未對(duì)故意作出明確定義的前提下對(duì)故意的分類其實(shí)是相同的。概言之，所有故意犯罪中的明知都包括兩種情形：明知構(gòu)成要件事實(shí)的確定(必然)實(shí)現(xiàn)與明知構(gòu)成要件事實(shí)的可能實(shí)現(xiàn)。對(duì)于故意的認(rèn)定而言，這就是一般化法定方案，也是一般化最優(yōu)解決方案。

但是，近年來的刑法理論與司法實(shí)踐在對(duì)部分犯罪的明知進(jìn)行限制解釋的同時(shí)，出現(xiàn)了許多似是而非的表述。例如，有學(xué)者指出：“在整體刑法體系中，以‘明知’為主觀構(gòu)成要件要素的罪名絕大多數(shù)是‘明確知道’，‘明知’應(yīng)該僅限于‘明確知道’，因?yàn)樵O(shè)立‘明知’本身就是為了限縮主觀構(gòu)成要件的范圍，設(shè)置目的在于抬高犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免司法適用的無(wú)限擴(kuò)張。”“幫信罪中的‘明知’被限定為‘明確知道’，對(duì)‘明知’的判斷應(yīng)該圍繞‘明確知道’進(jìn)行主客觀綜合認(rèn)定，認(rèn)定過程中要重視客觀證據(jù)的展示，而非依靠自身的邏輯推演。”

這樣的表述不無(wú)疑問。如果從字面含義上解釋，明知可以解釋為明確知道，但明確知道與預(yù)見其實(shí)沒有區(qū)別。“預(yù)見到自己的行為必然發(fā)生危害結(jié)果”與“明知自己的行為必然發(fā)生危害結(jié)果”都是指行為人知道結(jié)果發(fā)生的確定性或必然性。同樣，“預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果”與“明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果”都是指知道結(jié)果發(fā)生的可能性。就后一種情形而言，雖然對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性程度會(huì)有不同認(rèn)識(shí)，但這是明知的內(nèi)容問題。所以，關(guān)鍵是明知或者明確知道什么內(nèi)容。

《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的主觀要素是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。可以肯定的是，不需要行為人認(rèn)識(shí)到正犯實(shí)施的是何種具體犯罪。根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，這一主觀要素也包括兩種情形：一是明知他人確定(或必然)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪；二是明知他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。倘若將幫信罪的明知僅限定為第一種情形，就沒有理由與根據(jù)，而且明顯不符合《刑法》的規(guī)定。倘若以限制故意犯罪的成立范圍為根據(jù)，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)每個(gè)故意犯罪都可以這樣解釋。但若對(duì)每個(gè)故意犯罪都這樣解釋，必然使間接故意都被排除在故意犯之外，不符合《刑法》第14條的規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，幫信罪中明知的認(rèn)識(shí)程度應(yīng)達(dá)到“高度蓋然性”，即幫助者對(duì)他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)識(shí)程度，達(dá)到近似確然性的可能性(“很有可能”或“極有可能”)；相較于“相當(dāng)可能”，即“一半對(duì)一半”的概率，“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)更高，對(duì)其判定更具確定性。但這樣的觀點(diǎn)也存在疑問。例如，行為人甲明知(或猜想到)境外的乙有可能利用網(wǎng)絡(luò)對(duì)我國(guó)實(shí)施某種犯罪，仍然為其提供了技術(shù)支持，乙也利用甲提供的技術(shù)支持竊取了國(guó)家絕密。即使甲的認(rèn)識(shí)程度沒有達(dá)到“高度蓋然性”，也不妨礙其行為成立幫信罪。而且，即使行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的可能性小，但倘若希望這種犯罪事實(shí)發(fā)生，則是直接故意，將直接故意排除在幫信罪之外，明顯不當(dāng)。不難看出，認(rèn)為幫信罪的明知必須是明確知道或者高度蓋然性的認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)，沒有考慮幫信罪的所有情形，因而難以成為一般化最優(yōu)解決方案。

主張對(duì)幫信罪的明知進(jìn)行限制解釋的觀點(diǎn)主要是為了限制幫信罪的成立范圍，可是沒有理由對(duì)幫信罪這樣的輕罪進(jìn)行限制解釋。如果認(rèn)為幫信罪的發(fā)案數(shù)多便需要限制解釋，那么，對(duì)發(fā)案數(shù)多的犯罪都需要限制解釋，但這一結(jié)論同樣不成立。如果認(rèn)為對(duì)輕罪都應(yīng)當(dāng)限制解釋，那么，在一個(gè)犯罪的基本犯的法定最高刑是3年有期徒刑，加重犯的法定最高刑為5年、7年或10年有期徒刑時(shí)，則對(duì)基本犯中的明知進(jìn)行限制解釋，對(duì)加重犯中的明知進(jìn)行通常解釋。這顯然也不可能。這充分表明，只要不是一般化最優(yōu)解決方案，就必然造成解釋結(jié)論的不一致，導(dǎo)致《刑法》適用的不協(xié)調(diào)。

有司法工作人員指出：“就認(rèn)知的內(nèi)容和程度而言，掩隱罪的‘明知’包括明確知道和高度蓋然性的知道，但不包括概率較低的可能知道，更不能降低到行為人隱約意識(shí)到經(jīng)手的財(cái)物‘有可能來路不明’的程度。……尤其是在《刑法》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪(以下簡(jiǎn)稱幫信罪)后，對(duì)掩隱罪‘明知’的把握只能更嚴(yán)，而不是更松。”

顯然，以上表述旨在限定掩隱罪的成立范圍。暫且不討論限定掩隱罪的成立范圍是基于什么邏輯，問題是，“高度蓋然性的知道”“概率較低的可能知道”“隱約意識(shí)到”究竟是什么含義？任何對(duì)明知的解釋，都必須基于《刑法》第14條的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)制造和使用一些與該規(guī)定不相符合的概念。其一，如果說“高度蓋然性的知道”是指行為人知道經(jīng)手的財(cái)物屬于贓物的蓋然性很高，這種情形依然屬于《刑法》第14條所規(guī)定的明知構(gòu)成要件事實(shí)可能實(shí)現(xiàn)。其二，如果說“概率較低的可能知道”是指行為人“可能知道”經(jīng)手的財(cái)物屬于贓物，則不可能屬于明知，因而不符合《刑法》第14條的規(guī)定。因?yàn)槊髦侵敢呀?jīng)現(xiàn)實(shí)地知道，而不是指可能知道。

但是，如果說“概率較低的可能知道”是指行為人明知經(jīng)手的財(cái)物有可能是贓物，即使認(rèn)為是贓物的蓋然性不高，只要客觀上是贓物，則依然符合《刑法》第14條所規(guī)定的明知構(gòu)成要件事實(shí)可能實(shí)現(xiàn)，不影響故意的成立。因?yàn)榧词剐袨槿祟A(yù)見到構(gòu)成要件事實(shí)實(shí)現(xiàn)的可能性小，但只要對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)持希望實(shí)現(xiàn)的態(tài)度，也必然屬于直接故意。例如，即使一位從未持槍的人在瞄準(zhǔn)被害人開槍時(shí)，明知打中的可能性很小，但仍然開槍，希望被害人死亡的，也不可能否認(rèn)其具有殺人故意。其三，“隱約意識(shí)到”是贓物，其實(shí)也是明知自己經(jīng)手的財(cái)物可能是贓物。既然如此，就沒有理由否認(rèn)上述后兩種情形屬于《刑法》第14條規(guī)定的明知。

上述觀點(diǎn)還可能旨在使幫信罪與掩隱罪相區(qū)別，即幫信罪的明知包括概率較低的知道或者隱約意識(shí)到，而掩隱罪的明知是高度蓋然性的知道。但這樣的區(qū)分既不妥當(dāng)，也沒有必要。因?yàn)閹托抛锱c掩隱罪是中立關(guān)系，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益并不是幫信罪的構(gòu)成要件行為，為上游犯罪提供技術(shù)支持等幫助，也不是掩隱罪的構(gòu)成要件行為。兩個(gè)犯罪都有各自的構(gòu)成要件：幫信罪是幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，掩隱罪是在他人實(shí)施犯罪形成犯罪所得及其收益后，對(duì)犯罪所得及其收益實(shí)施掩飾、隱瞞的行為。二者既不是包容、交叉關(guān)系，也不是對(duì)立關(guān)系。

既然如此，就不需要討論兩罪之間的區(qū)別，更沒有理由將幫信罪的設(shè)立作為對(duì)掩隱罪從嚴(yán)認(rèn)定的根據(jù)。在幫信罪與掩隱罪的客觀構(gòu)成要件并不包容與交叉的情形下，二者的認(rèn)識(shí)內(nèi)容并不相同，幫信罪需要認(rèn)識(shí)到他人必然或可能實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；掩隱罪需要認(rèn)識(shí)到掩飾、隱瞞的是他人犯罪所得及其收益。不能認(rèn)為幫信罪與掩隱罪在故意(明知)層面是基本犯與加重犯的關(guān)系，即幫信罪的明知是“低度蓋然性的知道”或者“隱約意識(shí)到”，掩隱罪的明知是“高度蓋然性的知道”或者“確切意識(shí)到”。

例如，《刑法》第171條第1款規(guī)定的罪狀是出售、購(gòu)買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大。按照上述觀點(diǎn)，行為人出售、購(gòu)買假幣時(shí)，是普通的明知，但運(yùn)輸假幣時(shí)，則需要確定性的明知。可是，在法定刑相同的情形下，對(duì)運(yùn)輸行為的明知提出更高的要求，或者對(duì)運(yùn)輸行為成立犯罪的范圍進(jìn)行限制是缺乏理由的。因?yàn)檫\(yùn)輸行為的不法程度可能高于購(gòu)買行為。《刑法》第171條之所以對(duì)運(yùn)輸行為作出明知的規(guī)定，是因?yàn)樾袨槿嗽诔鍪刍蛘哔?gòu)買時(shí)，通常明知是假幣，而實(shí)施運(yùn)輸行為時(shí)不一定知道是假幣，所以特別提醒司法工作人員注意。事實(shí)上，不管是出售、購(gòu)買還是運(yùn)輸行為，都包括明知確定是假幣與明知可能是假幣兩種情形。

又如，《刑法》第143條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”第144條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金……”如果按照上述觀點(diǎn)，銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時(shí)，不需要確定性的認(rèn)識(shí)，而銷售有毒有害食品，則要求確定性的認(rèn)識(shí)。可是，對(duì)更為嚴(yán)重的犯罪卻要求確定性的認(rèn)識(shí)，限制其成立范圍，恐怕是存在疑問的。而且，按照上述觀點(diǎn)，如果行為人只是認(rèn)識(shí)到自己銷售的可能是有毒有害食品，充其量只能認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但這樣的結(jié)論會(huì)導(dǎo)致兩罪關(guān)系的混亂，難言妥當(dāng)。

再如，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》)將《刑法》第191條中的“明知是……犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”修改為“為掩飾、隱瞞……犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”。但公認(rèn)的是，刪除洗錢罪中的“明知”，只是為了使自洗錢的行為成立犯罪；由于洗錢罪是故意犯罪，成立洗錢罪要求行為人“明知”是毒品犯罪等特定七種犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。但按照上述觀點(diǎn)，在《刑法修正案(十一)》之前，洗錢罪的明知必須是確定性的明知；在《刑法修正案(十一)》之后，洗錢罪的明知?jiǎng)t是普通明知。其實(shí)，不論是在《刑法修正案(十一)》之前還是之后，洗錢罪的明知，都包括明知自己掩飾、隱瞞的確定(必然)是或可能是毒品犯罪等特定七種上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)。

如前所述，《刑法》分則在某個(gè)犯罪中設(shè)立明知要素本身，并不是為了限縮主觀構(gòu)成要件的范圍，而是由于行為人在實(shí)施相應(yīng)的構(gòu)成要件行為時(shí)，很可能不知道相應(yīng)的構(gòu)成要件事實(shí)。因?yàn)椤缎谭ā贩謩t既不是只對(duì)輕罪規(guī)定明知，也不是只對(duì)重罪規(guī)定明知，而是對(duì)行為人可能不明知的犯罪行為規(guī)定明知。既然如此，就不可能專門為幫信罪或者掩隱罪的明知作特殊解釋。

總之，不管是幫信罪還是掩隱罪，明知內(nèi)容要根據(jù)其構(gòu)成要件確定，都包括構(gòu)成要件事實(shí)的必然(確定)實(shí)現(xiàn)與可能實(shí)現(xiàn)。因而可以認(rèn)為，兩罪的故意既包括直接故意，也包括間接故意。