張明楷教授答檢察官：掩隱罪3個問題

孟瑤（檢察官）問：線下取現尚未轉移贓物，到案后嫌疑人稱只是幫社交平臺認識的“上家”取款，不知道錢款性質，該如何認定？

張明楷教授答：

首先，在認定掩隱罪時不要討論其與上游犯罪的區別，只有對立的犯罪才講區別。比如行為人客觀上實施了上游犯罪的幫助行為，但是他沒有上游犯罪的故意，對此首先要去判斷有沒有可能成立幫信罪，因為幫信罪的成立不需要認識到被幫助的人具體構成什么罪，只要認識到是網絡電信犯罪即可。但如若要認定為詐騙犯罪的共犯，就需要行為人認識到上家（即正犯）肯定或者可能實施詐騙犯罪行為，如果嫌疑人不知道上家的具體情況，只知道上家不是干好事，那么在這種情況下還是認定為幫信罪較為妥當。

其次，剛才案件中所提到的嫌疑人聽從指揮跑到上家指定的地方取錢的行為，是肯定不構成掩隱罪的。因為掩隱罪的前提是上家已經取得了財物，即使不一定要達到既遂，但也要求上家取得財物。而剛才所講的案件中，財物顯然尚未轉移到上家手中。在這種情形下，就需要判斷嫌疑人的行為是否構成承繼的共犯，在正犯已經欺騙被害人，且被害人“同意”把財物交出來以后，嫌疑人如果知道真相去取錢的，就構成承繼的共犯，也就是構成詐騙罪的共犯。因此，案件的核心就在于，根據在案證據能否認定嫌疑人明知上家在實施詐騙犯罪行為？如果認識到就是詐騙罪的共犯；如果只認識到上家在利用信息網絡實施犯罪活動，則構成幫信罪。

最后關于中立的幫助行為，比如很多業務行為屬于正常的業務行為，但是客觀上對犯罪起到了幫助作用，對其行為定性需要綜合判斷。既不能認為，凡是中立的幫助行為都是無罪的，也不能認為凡是客觀上起到幫助作用的都構成共犯，要進行綜合判斷，其中有幾點特別重要：一是正犯利用幫助行為造成結果的情形是否緊迫；二是行為人是否特意為了正犯實行犯罪而變更自己的業務行為方式或內容；三是行為人主觀上對所幫助的犯罪是否有確切的認識，實施正當業務行為的人猜到對方可能犯罪而實施業務行為的，不宜認定為幫助犯。

魏偉（檢察官）問：如何判斷電信詐騙罪中的主觀明知？實踐中嫌疑人很少直接承認“明知犯罪所得”，常見辯解是“可能是賭博或色情直播的錢款”、“感覺錢不是好來的，可能是違法犯罪的錢”。

張明楷教授答：

對于明知的認定原本不是一個難題，司法人員覺得難是因為需要基于許多判斷資料進行綜合判斷。有的資料表明行為人知道，有的資料表明行為人不知道，所以產生爭議。機械照搬司法解釋中所規定的有下列情形之一即認定為明知，是不合適的，一定要綜合相關判斷資料得出結論。刑法中的明知絕對不是要求很確定的明知，完全可以是間接故意，因此要結合刑法總則第14條去理解和適用。如果將故意置于詐騙共犯中去理解，下列兩種情形都屬于明知：一是明知正犯必然實施詐騙犯罪。也就是說，行為人明知對方肯定實施電信詐騙而提供銀行卡等幫助的，成立詐騙罪的共犯；二是行為人認識到對方可能在實施電信詐騙，而提供銀行卡的，也構成詐騙罪共犯。再如，行為人猜測對方使用自己提供的銀行卡不是在詐騙就是開設賭場，只要對方正犯實施的就是這兩種行為之一，那么行為人就是共犯。共犯的成立條件，適用于所有的共犯，而不能說電信詐騙的共犯認定條件和線下詐騙共犯的認定條件不一樣。一個已經確立的規則，應當普遍適用于所有類似的案件。對電信詐騙的共犯添加事前通謀、建立穩定配合關系、事后分成等成立條件，都是不合適的，因為這樣的條件不可能普遍適用于其他共犯案件。一個行為是否對正犯的結果起促進作用可以從兩個方面來考量：一個是物理上的促進，存在物理的因果性，這個比較容易判斷；另外是心理上促進，在心理上具有促進作用的，存在心理的因果性。

魏偉（檢察官）問：掩隱罪與幫信罪的區別，以及如何認定掩隱犯罪過程中的“黑吃黑”行為？

張明楷教授答：

不要在一般意義討論掩隱罪與上下游犯罪的區別。比如，行為人客觀上對上游犯罪實施了幫助行為，他不需要認識到被幫助的人犯了什么罪，只要認識到是電信網絡犯罪就可以構成幫信罪。我認為，幫信罪的行為人不能再成立掩隱罪，如同正犯與共犯不成立掩隱罪一樣，這是期待可能性的考量。認為單純提供銀行卡的是幫信罪，提供銀行卡并實施轉賬等行為的是掩隱罪的觀點，并不合理。前面說過，如果行為人不知道對方是電信詐騙，只知道對方可能在實施網絡電信犯罪，仍然提供銀行卡，成立幫信罪；如果認識到對方可能在實施詐騙罪，而提供銀行卡的成立詐騙罪的共犯。但是，幫信罪的行為人知道正犯詐騙后，幫助正犯取款的，或者為了自己據為己有而取款的，我主張成立詐騙罪或者盜竊罪；在銀行柜臺取款的構成詐騙罪，在自動取款機上取款的構成盜竊罪。這種情形屬于對銀行占有和所有的現金的犯罪。幫信罪的行為人幫助正犯取款的，不構成掩隱罪，而是另構成詐騙罪或盜竊罪，與前面的幫信罪屬于包括的一罪。第三者幫助電信詐騙的共犯取款的，是掩隱罪與詐騙罪或者盜竊罪的想象競合。幫信罪的行為人或第三者為了自己據為己有而取款的，并非單純的“黑吃黑”，而是對銀行占有和所有的現金的犯罪。