私募基金合規(guī)紅線：代持、拼單、份額轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)與辯護(hù)策略

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

人民法院案例庫(kù)有一個(gè)私募基金非吸犯罪的入庫(kù)案例“蘇某明等人非法吸收公眾存款案”。該案是一個(gè)有罪判決，蘇某明等人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2016年7月至2018年7月，被告人蘇某明以弘某財(cái)富公司、弘某基金公司作為私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投資企業(yè)、深圳弘某匯富貳號(hào)投資企業(yè)等有限合伙企業(yè)，以多個(gè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目為投資標(biāo)的，隱瞞投資項(xiàng)目均為蘇某明實(shí)際控制的公司開(kāi)發(fā)或者與他人合作開(kāi)發(fā)的實(shí)情，發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品5只（其中4只在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案）。該案認(rèn)定具有非法集資的“四性”（“非法性”“公開(kāi)性”“社會(huì)性”和“利誘性”）。

“四性”是非法集資犯罪的必要條件，這“四性”缺一不可。

本案例提出一個(gè)問(wèn)題，即私募基金在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中若出現(xiàn)有代持、拼單和收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，可能被認(rèn)定具有非法集資的“社會(huì)性”。由此構(gòu)成犯罪。

律師在私募基金份非吸案的“社會(huì)性”認(rèn)定上，有一定的辯護(hù)空間。

一、什么是代持、拼單和份額轉(zhuǎn)讓？

《證券投資基金法》第91條規(guī)定：“非公開(kāi)募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對(duì)象宣傳推介。”

《私募投資基金募集行為管理辦法》第9條：任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得為規(guī)避合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標(biāo)的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進(jìn)行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

第18條：在向投資者推介私募基金之前，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取問(wèn)卷調(diào)查等方式履行特定對(duì)象確定程序，對(duì)投資者風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估。……投資者應(yīng)當(dāng)以書面形式承諾其符合合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

投資者代持常見(jiàn)的是為了規(guī)避向不合格投資者募集的禁止性規(guī)定。通過(guò)代持，使得一個(gè)名義上的合格投資者背后，隱藏了多個(gè)不合格投資者，這實(shí)際上等同于向不合格投資者募集資金。

拼單又叫“拖拉機(jī)客戶”，就是投資人本身資金實(shí)力不夠，夠不上合格投資人，就跟其他人湊在一起投資。往往一個(gè)客戶背后有一大串真實(shí)投資人。

如果被代持人和單個(gè)拼單人本身符合合格投資人的條件，具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力，在刑事訴訟中并非核心的關(guān)注點(diǎn)（私募基金合規(guī)和行政責(zé)任問(wèn)題本文不談）。

對(duì)于私募份額轉(zhuǎn)讓，《私募投資基金募集行為管理辦法》規(guī)定，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓條件，投資者應(yīng)當(dāng)以書面方式承諾其為自己購(gòu)買私募基金，在完成私募基金風(fēng)險(xiǎn)揭示后，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明。

也就是說(shuō)，私募份額轉(zhuǎn)讓是沒(méi)問(wèn)題的。需要注意的是受讓人也必須具備合格投資人條件。

二、刑事律師如何對(duì)“社會(huì)性”進(jìn)行辯護(hù)？

在認(rèn)定“社會(huì)性”時(shí)，入庫(kù)案例認(rèn)為，蘇某明等人通過(guò)組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團(tuán)購(gòu)”、將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓、同一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)避投資者人數(shù)限制，因而具有“社會(huì)性”。

代持、私下拆分、基金份額轉(zhuǎn)讓在私募基金的經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中其實(shí)很常見(jiàn)。比如，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院判決的“李某某等非法吸收公眾存款案” 〔(2016)粵0304刑初678號(hào)〕也有這種情況。

入庫(kù)案例在2023年12月20日“兩高”聯(lián)合發(fā)布依法從嚴(yán)打擊私募基金犯罪典型案例中也作為典型案例出現(xiàn)，理由同上。該案例的關(guān)聯(lián)案件是廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304刑初301號(hào)刑事判決（2021年5月20日）和 廣東省深圳市福田區(qū)人民法院1403號(hào)刑事判決（2021年9月1日）。其中前者無(wú)從查找，后者可以從公開(kāi)途徑查到。

然仔細(xì)審查（2020）粵0304刑初1403號(hào)刑事判決書，有關(guān)代持、拼單的供述和證人證言只有被告人高某的供述“投資人不夠一百萬(wàn)的會(huì)有拼單購(gòu)買，其中一個(gè)投資人代持。有些高額投資才有高利息，因此也有人拼單購(gòu)買”。另外有證據(jù)證明基金“對(duì)投資人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查”。這是相反證據(jù)。

由此可見(jiàn)，本案對(duì)代持、私下拆分、基金份額轉(zhuǎn)讓的事實(shí)其實(shí)證據(jù)不是很充分。

從后續(xù)發(fā)展情況來(lái)看，該案的審理法院于2025年8月4日發(fā)布了一個(gè)“領(lǐng)款公告”。公告里有134個(gè)集資參與人，總集資金額（按公告“受損金額”粗算）457,622,721.2元，平均3,415,094.934元。從投資金額來(lái)看，總體上單個(gè)投資人的金額遠(yuǎn)超法律要求的私募基金起投金額100萬(wàn)元門檻。

從這個(gè)數(shù)字來(lái)看，即使是存在如入庫(kù)案例對(duì)“社會(huì)性”認(rèn)定的理由，即存在代持、拼單、基金份額轉(zhuǎn)讓的情況，這個(gè)情況也不是普遍的，只是“會(huì)有拼單購(gòu)買”的例外情況。

這就對(duì)全案認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的“社會(huì)性”提出了相反的抗辯。

因此，刑事律師對(duì)于私募基金“社會(huì)性”的辯護(hù)，可以有兩個(gè)方面的發(fā)力點(diǎn)：

第一，這些行為是否屬于運(yùn)營(yíng)層面的問(wèn)題，即操作風(fēng)險(xiǎn)，還是公司層面的政策？如果是運(yùn)營(yíng)層面的少量的問(wèn)題，不應(yīng)認(rèn)為是公司層面的非法集資行為，所以這種不合規(guī)的行為存在一個(gè)合理范圍。

第二，公司和行為人對(duì)這些行為是否明知？或者鼓勵(lì)這種行為？對(duì)于這一點(diǎn)，也需要控方提供證據(jù)予以證明。

本文僅代表作者基于公開(kāi)案例與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)術(shù)探討，不構(gòu)成針對(duì)具體個(gè)案的法律意見(jiàn)。（END）

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