翻版藥神案｜藍(lán)天彬律師《正義不倒》連載12

癌癥仍然是一個(gè)世界性難題。

中國的新發(fā)癌癥人數(shù)和癌癥死亡人數(shù)全球第一。根據(jù)世界衛(wèi)生組織國際癌癥研究機(jī)構(gòu)（IARC）發(fā)布的2020全球癌癥負(fù)擔(dān)數(shù)據(jù)：2020年，全球癌癥新發(fā)1929萬例，23.7%（457萬例）發(fā)生在中國；全球癌癥死亡996萬例，30.1%（300萬例）發(fā)生在中國。

甲磺酸阿帕替尼，是一種治療胃癌的藥品，對(duì)其他癌癥也有作用。Z市，一盒甲磺酸阿帕替尼1150元，醫(yī)保可以報(bào)銷60%或70%，但政策突然變化，只有胃癌二期以后的患者辦理特藥證后才能報(bào)銷，這就導(dǎo)致很多患者負(fù)擔(dān)大大加重，有的甚至買不起藥。

我的當(dāng)事人高小春（化名）是醫(yī)藥銷售公司業(yè)務(wù)員，利用他人的特藥證，購買藥品后，低價(jià)賣給患者，甚至免費(fèi)送給患者。

2021年6月，高小春等12人涉嫌詐騙罪，被Z市Y縣公安機(jī)關(guān)刑事拘留。我接受委托后，第一反應(yīng)是，翻版藥神案？

會(huì)見過后，不批準(zhǔn)逮捕

2021年7月，高小春父母找到我，說兒子被公安機(jī)關(guān)刑事拘留后，已經(jīng)被報(bào)請(qǐng)檢察院審查逮捕。

時(shí)間緊急，我馬上出發(fā)去看守所會(huì)見高小春。

據(jù)高小春說，他是醫(yī)藥公司的醫(yī)藥信息溝通專員，也就是醫(yī)藥代表。高小春銷售藥品甲磺酸阿帕替尼，每銷售一盒，公司給的提成是30元～100元。甲磺酸阿帕替尼的市場(chǎng)價(jià)是每盒1150元，如果走醫(yī)保報(bào)銷，可以報(bào)銷690元，患者個(gè)人只要出460元。一開始，有些不能報(bào)銷藥品的人、買不起藥的人找到醫(yī)藥代表高小春，詢問是否有辦法。高小春等人就想到借用他人特殊藥品證購買醫(yī)保藥品。高小春等人自己出錢，460元一盒，拿到藥品后，低價(jià)銷售給那些不能報(bào)銷藥品的人、買不起藥品的人，有的甚至免費(fèi)贈(zèng)送。后來，高小春等人發(fā)現(xiàn)也可以沖刺銷量，提高公司給的提成，于是高小春等人繼續(xù)套取藥品。倒賣藥品賺不了多少錢，主要還是看中公司給的提成，銷量越大，提成越多。

這個(gè)案件的大背景是，甲磺酸阿帕替尼在該市2020年6月份之前是全癌種報(bào)銷。持醫(yī)保卡買藥，醫(yī)保是報(bào)銷的。報(bào)銷比例是職工醫(yī)保報(bào)銷70%，居民醫(yī)保報(bào)銷60%。2020年6月份之后，該市政策突然改了，必須是胃癌二期以后的患者買這種藥才可以報(bào)銷。到了2020年底，該藥品進(jìn)了“特藥名錄”，只有持特藥證購買，才可以報(bào)銷。而辦理特藥證，需要胃癌二期以后的患者提供出院報(bào)告單、CT報(bào)告單、病理報(bào)告和特藥審批表，到醫(yī)保局的行政服務(wù)中心辦理。其他癌癥患者和胃癌初期的患者買這種藥，醫(yī)保就不能報(bào)銷了，要買的話只能全價(jià)買。甲磺酸阿帕替尼這種藥定價(jià)比較高，正常癌癥患者一天就要吃1～2粒，一粒就要100多元，而且不能停，這就導(dǎo)致很多人吃不起藥。

會(huì)見過后，我撰寫、提交《關(guān)于建議對(duì)高小春涉嫌詐騙罪一案不予批準(zhǔn)逮捕的法律意見書》，并和檢察官當(dāng)面溝通。

我和檢察官說，高小春利用他人的特藥證，多購買甲磺酸阿帕替尼，再轉(zhuǎn)賣他人，騙取了醫(yī)保統(tǒng)籌基金報(bào)銷部分?jǐn)?shù)萬元，但客觀上也實(shí)實(shí)在在幫助了那些買不起藥的人。主觀方面，高小春一方面是想幫助那些不能報(bào)銷藥品的人、買不起藥品的人，另一方面是想沖刺銷量拿提成。我們認(rèn)為情節(jié)較輕，主觀惡性較小，希望檢察院不批準(zhǔn)逮捕。

檢察官態(tài)度溫和，了解情況、綜合考慮后，對(duì)全案的12人均不批捕。

企業(yè)合規(guī)不起訴，反復(fù)申請(qǐng)適用未遂

案件移送檢察院審查起訴前后，我多次和檢察官溝通，建議適用企業(yè)合規(guī)不起訴。檢察官認(rèn)為這12人都是公司銷售員，不是公司負(fù)責(zé)人，無法適用。

為此，我又撰寫《關(guān)于建議對(duì)高小春等人涉嫌詐騙罪一案適用企業(yè)合規(guī)不起訴的法律意見書》，詳細(xì)論證。

一、除了企業(yè)負(fù)責(zé)人，企業(yè)銷售員也可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴。

關(guān)于企業(yè)合規(guī)不起訴，目前存在一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為只有企業(yè)負(fù)責(zé)人才能適用企業(yè)合規(guī)不起訴。實(shí)際上，企業(yè)的工作人員包括銷售人員也可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴，而高小春等12人正是某醫(yī)藥公司的銷售員、醫(yī)藥代表。

最高人民檢察院檢察理論研究所所長(zhǎng)謝鵬程曾表示，合規(guī)就是使一個(gè)組織能夠遵守法律、規(guī)章、慣例和道德的管理體系。所謂組織，即由職責(zé)、權(quán)限和相互關(guān)系構(gòu)成特定功能的一個(gè)人或一組人。也就是說，個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、公司、集團(tuán)、商行、企事業(yè)單位、權(quán)力機(jī)構(gòu)、合伙企業(yè)、慈善團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)，或者上述組織的一部分或結(jié)合體，無論其是否具備法人資格，無論公有還是私有，都可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴。如此一來，企業(yè)合規(guī)的輻射人群大大擴(kuò)張。

從最高人民檢察院發(fā)布的典型案例來看，企業(yè)一般工作人員也納入合規(guī)不起訴的范圍。最高人民檢察院發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)的四個(gè)典型案例，其中一個(gè)典型就是針對(duì)企業(yè)的業(yè)務(wù)員作出不起訴決定，即王某某、林某某、劉某乙對(duì)非國家工作人員行賄案。

二、某醫(yī)藥公司有必要進(jìn)行合規(guī)整改，可作為檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)企業(yè)合規(guī)不起訴的案例。

某醫(yī)藥公司是集科研、生產(chǎn)和銷售為一體的大型醫(yī)藥企業(yè)，是一家從事創(chuàng)新和高品質(zhì)藥品研制及推廣的制藥企業(yè)，入選中國民營(yíng)企業(yè)500強(qiáng)，入選全球制藥企業(yè)50強(qiáng)。

然而，遺憾的是，該醫(yī)藥公司包括高小春等12人集體爆發(fā)騙取醫(yī)療統(tǒng)籌基金案，高小春等12人為了完成公司的銷售任務(wù)而作出違法犯罪行為，也暴露出公司治理結(jié)構(gòu)和治理體系存在一些問題，暴露出公司在制度建設(shè)和日常管理中存在一些漏洞，尤其是在銷售模式上存在問題。因此，該醫(yī)藥公司有必要進(jìn)行合規(guī)整改，通過制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防范報(bào)告機(jī)制，彌補(bǔ)企業(yè)制度建設(shè)和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪。本案可作為檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)企業(yè)合規(guī)不起訴的案例。如果進(jìn)行企業(yè)合規(guī)不起訴，更有利于實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一。

三、高小春既想幫助買不起藥的人，也想沖刺公司業(yè)績(jī)拿提成，系主觀惡性較小的初犯。

我遞交《法律意見書》后，多次和檢察官溝通，建議適用企業(yè)合規(guī)不起訴。遺憾的是，檢察官仍然表示無法適用。我調(diào)整思路，轉(zhuǎn)而和檢察官溝通建議適用緩刑事宜。

新增一個(gè)罪名，辯護(hù)難度加大

本案經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查，檢察院比較慎重。我在和檢察官溝通過程中也感受到，檢察官一方面同情高小春等人，知道他們客觀上幫助了患者，另一方面又要依法打擊犯罪。檢察官做了很多工作，思考如何在兩難中，尋求更好的解決之道。

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人高小春、王某等6人于2020年10月份至2021年5月份期間，利用擔(dān)任醫(yī)藥銷售公司業(yè)務(wù)員的身份，在幫助患者購買甲磺酸阿帕替尼藥品時(shí)，用李某等癌癥患者的特藥證，在藥店以多購買甲磺酸阿帕替尼，再轉(zhuǎn)賣他人的方式，騙取醫(yī)保統(tǒng)籌基金報(bào)銷部分，合計(jì)63萬余元。其中，高小春騙取醫(yī)保統(tǒng)籌基金8.9萬余元。

最終，檢察院決定，詐騙金額6萬元以下的，全部不起訴，詐騙金額超過六萬元的，建議適用緩刑。

我的當(dāng)事人高小春除了涉嫌詐騙罪，還收取了同事王某等人套取的甲磺酸阿帕替尼，進(jìn)而低價(jià)售賣給他人。

檢察官認(rèn)為，高小春明知王某等人出售給其的621盒甲磺酸阿帕替尼，系套取醫(yī)保統(tǒng)籌基金所得，而予以收購，合計(jì)價(jià)值21萬余元。這部分也要加以評(píng)價(jià)，涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

換而言之，新增一個(gè)罪名，辯護(hù)難度加大。我和檢察官多次溝通過后，檢察官認(rèn)可掩飾、隱瞞犯罪所得罪事實(shí)系高小春主動(dòng)交代，當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)尚未掌握該犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為自首。起點(diǎn)是三年以上，可以減輕處罰，建議量刑兩年六個(gè)月，建議適用緩刑。詐騙罪建議量刑三年，建議適用緩刑。

我說，能否加一句，數(shù)罪并罰合并執(zhí)行后，建議適用緩刑。

檢察官說，最終還是由法院決定吧。

開庭前后多次溝通，終于宣告緩刑

2022年5月，案件移送法院，我繼續(xù)和檢察官溝通，同時(shí)加緊和法官庭前溝通。我一方面把案件的真實(shí)情況和法官溝通，另一方面進(jìn)行類案搜索，詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰，要宣告緩刑確實(shí)有難度，全國各地大部分判實(shí)刑，宣告緩刑的屈指可數(shù)，我把緩刑案例整理后，提供給法院，增強(qiáng)法院宣告緩刑的動(dòng)力。

2022年8月，開庭。

發(fā)問環(huán)節(jié)，我問高小春，什么是特藥證？為什么患者不自己辦理特藥證去買甲磺酸阿帕替尼？你為什么用其他人的特藥證買，然后銷售？你套取了多少盒？花了多少錢？賣到哪里去了？為什么你花460元一盒購買，然后以400～450元虧本賣給患者，甚至免費(fèi)送給他們？

高小春說，我看這些患者太可憐了，很多人買不起藥，于是有些我就免費(fèi)送了。比如，患者吳某某，每個(gè)月我免費(fèi)給他吃三盒，每盒10粒藥。送了七個(gè)月，總共21盒。他多活了將近一年，患者家屬很感謝我！患者李某某，家庭條件差，我很同情，就400元一盒賣了8盒，每盒10粒，另外我又免費(fèi)送了一盒給他。

法庭辯論環(huán)節(jié)，我發(fā)表辯護(hù)意見。

一、關(guān)于詐騙罪：

（一）藥品去向有待進(jìn)一步查清，高小春何時(shí)產(chǎn)生犯意有待進(jìn)一步查清。

（二）高小春把大部分藥品低價(jià)賣給買不起藥的患者，想幫助買不起藥的人，也想沖刺公司業(yè)績(jī)拿提成，系主觀惡性較小的初犯。

本案的特殊情況在于，報(bào)銷政策的變化導(dǎo)致有人買不起藥，癌癥患者經(jīng)濟(jì)壓力大，而高小春等人的行為，讓買不起藥品的人得了實(shí)惠。窮苦患者通過高小春等人的行為買上了治療癌癥的藥品，并且是通過相當(dāng)?shù)土膬r(jià)格，只有400元～500元一盒，大部分是400多元，甚至比報(bào)銷醫(yī)保后的460元一盒還便宜。這是因?yàn)楦咝〈旱热酥饕粗械氖枪镜臉I(yè)績(jī)提成，至于出售藥品在某種程度上是虧本或者利潤(rùn)很小。例如，高小春賣給李某某是400元一盒，虧本60元一盒；賣給馮某是450元一盒，虧本10元一盒；賣給戴某是400元一盒，虧本60元一盒；賣給呂某是430元一盒，虧本30元一盒；賣給劉某某是450元一盒，虧本10元一盒；賣給馬某某是420元一盒，虧本20元一盒。

王某等同案犯的供述以及銷售記錄、轉(zhuǎn)賬流水記錄也證實(shí)，他們大多數(shù)是以400元、420元、430元不等進(jìn)行出售藥品，比報(bào)銷醫(yī)保后的460元一盒還便宜。高小春低價(jià)賣藥給患者，有時(shí)候甚至免費(fèi)贈(zèng)送，這點(diǎn)高小春在法庭上也做了陳述，可見系主觀惡性較小。

（三）高小春形式上入罪，但法益侵害相對(duì)較小。

從形式上，高小春構(gòu)成犯罪，但從實(shí)質(zhì)上來看，法益侵害較小，高小春已經(jīng)全額退贓，國家的損失得到彌補(bǔ)，窮苦患者得到便宜藥品，類似于藥神案。

（四）高小春涉嫌詐騙罪系坦白，且全額退贓8.9萬元，視同消除嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)與“避免嚴(yán)重后果發(fā)生”同等評(píng)價(jià)，可以減輕處罰。

二、關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得罪：

（一）檢方指控高小春掩飾、隱瞞犯罪所得21萬余元，該部分是否構(gòu)罪存爭(zhēng)議。

（二）即使認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪所得罪，高小春系自首。

（三）高小春掩飾隱瞞犯罪所得行為系同事詐騙行為引發(fā)，法益侵害性較小，且全部損失已經(jīng)得到彌補(bǔ)。

（四）高小春掩飾、隱瞞犯罪所得的違法所得較小，約六千元，其愿意繼續(xù)退出違法所得。

三、高小春是家里唯一的頂梁柱，有兩個(gè)孩子，妻子無業(yè)，母親患病，需要高小春照顧。

四、要兼顧國法天理人情，體現(xiàn)刑法的謙抑與寬容。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為高小春涉嫌詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，犯罪情節(jié)較輕，主觀惡性較小，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，符合緩刑條件，請(qǐng)法院對(duì)高小春宣告緩刑。

開庭過后，我保持和法官溝通。期間，其他被告人都接到法院電話，讓預(yù)繳罰金，這可能是宣告緩刑的前奏。而我的當(dāng)事人高小春，沒有接到電話。這讓高小春萬分焦慮。

我接著和法官溝通，主要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是本案情況特殊，高小春的行為確實(shí)幫助了很多買不起藥的患者，這和其他的詐騙類犯罪是有顯著區(qū)別的；二是我也提供了針對(duì)詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰宣告緩刑的案例，希望法官頂住壓力，作出緩刑判決，取得法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

法官說，數(shù)罪并罰宣告緩刑確實(shí)有壓力，她會(huì)慎重考慮。

此后，我們達(dá)成共識(shí)，先預(yù)繳罰金。

2022年9月底，假期前夕，法院作出判決，宣告緩刑：被告人高小春犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六萬元；犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑兩年六個(gè)月，并處罰金五萬元；合并執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金十一萬元。

至此，終于不負(fù)所托。當(dāng)事人高小春發(fā)微信給我，“感謝藍(lán)律師這么長(zhǎng)時(shí)間的付出”。希望這樣的案件不再發(fā)生，也希望相關(guān)部門出臺(tái)政策的時(shí)候能更多地考慮到民眾的福祉。

2022-10-15

藍(lán)天彬律師：

法德東恒律師事務(wù)所全國刑事專業(yè)委員會(huì)主任、高級(jí)合伙人，江蘇省人大常委會(huì)法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會(huì)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會(huì)委員，南京市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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