無罪辯護后的不起訴｜藍天彬律師《正義不倒》連載05

這是一個疑似涉案金額上百萬元、夫妻雙雙被抓獲的案件。

這是一個歷時一年半努力辯護、律師和檢察官良性溝通的案件。

最近，我代理的于翔（化名）涉嫌詐騙罪一案，經(jīng)過和華東M縣檢察院辦案檢察官反復溝通，遞交多份法律意見書，檢察院以事實為依據(jù)，以法律為準繩，嚴把證據(jù)關口，最終作出不起訴決定。

生日宴會上夫妻雙雙被抓

2019年11月11日，正是雙十一購物狂歡節(jié)。這天，也是于翔的老婆生日，于翔特意選在廈門一家大酒店，邀請八九個親朋好友，一起慶祝。正在切蛋糕的時候，華東M縣警察長驅(qū)直入，于翔夫妻倆和兩個朋友被抓獲，涉嫌詐騙罪。

于翔的弟弟是一個踏踏實實的上班族，從未遭遇如此家庭變故，難免驚慌。通過朋友介紹，委托我為于翔辯護。

于翔的弟弟說了一個小時候的細節(jié)，讓我轉(zhuǎn)告于翔，這樣于翔就會信任我。那是兄弟倆都在幾歲的時候，玩捉迷藏的游戲，一個躲在電視機后面，另一個找了好久沒找到，直到天黑下來。

我去看守所會見于翔，于翔一聽到小時候的故事，馬上就說：“藍律師，我相信您。”隨后，我詳細詢問于翔做了什么事，為什么被抓。

于翔說，他曾在菲律賓某博彩網(wǎng)站上班，擔任推廣人員，在網(wǎng)絡上吸引客戶參與博彩，報案人、被害人王超（化名）就是客戶之一。于翔說，他被要求退贓150萬元，但他不是網(wǎng)站的老板，拿不出這么多錢。

如果真是詐騙150萬元以上，那么很可能面臨十年以上有期徒刑。形勢似乎比較嚴峻。

我問，這個網(wǎng)站是不是殺豬盤？他說，不是。

是不是可以在后臺操縱或修改結(jié)果？不可以。

在菲律賓是不是有合法正規(guī)的執(zhí)照？有。

隨著詢問的深入，我感覺到水上風平浪靜，底下暗流涌動。作為辯護人，一方面要依法依規(guī)全力辯護，另一方面也要注意辯護策略，爭取較好的結(jié)果。

我和于翔說，刑事案件是要看證據(jù)的，本案是否構(gòu)成詐騙罪有爭議，我會和公安機關溝通，先努力去爭取取保候?qū)彙?/p>

第30天順利取保候?qū)?/p>

隨后，我去M縣公安局刑警大隊，和辦案民警當面溝通。我把觀點初步和民警交流，民警態(tài)度客氣，說要和領導再匯報。

此后的十幾天，我又兩次會見于翔。畢竟涉嫌跨境網(wǎng)絡犯罪，需要更深入地了解。言談中，于翔還說起自己的經(jīng)歷，曾經(jīng)做進口沙發(fā)生意，一直不錯，不料被國外一個供應商詐騙600多萬元，導致財務崩潰，不得已去菲律賓謀出路。

了解案情之后，我梳理思路，撰寫取保候?qū)徤暾垥Ｎ艺J為，于翔在菲律賓某博彩網(wǎng)站擔任推廣人員。這家網(wǎng)站在菲律賓擁有合法正規(guī)的執(zhí)照，且后臺不能操縱結(jié)果，不能修改開獎的結(jié)果。于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護客戶關系，包括本案報案人王超。于翔沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相，沒有實施詐騙行為。

刑事拘留第30天，于翔得以取保候?qū)彙６谙璧钠拮右驗楹捅景笩o關，更早之前就被取保候?qū)徚恕?/p>

疑云重重竟被移送檢察院

時間流逝，經(jīng)歷過2020年新冠肺炎疫情，取保候?qū)忨R上就要滿一年了。這時候，于翔又開始焦慮起來。

2020年12月，M縣公安局將于翔涉嫌詐騙案移送檢察院審查起訴。我立即前往檢察院閱卷。

公安機關認為，犯罪嫌疑人于翔等人在某網(wǎng)站工作期間，以虛擬的女性身份，通過聊天誘導受害人王超在某網(wǎng)站充值數(shù)十萬元用于博彩活動。后受害人王超在某網(wǎng)站充值平臺贏取的40萬元未能正常提現(xiàn)，且有部分資金被于翔安排匯入到其他犯罪嫌疑人陳某、何某銀行卡中。經(jīng)調(diào)取銀行流水，受害人王超的損失約16萬余元。

拿到卷宗后，我反復查閱、摘抄、對比，發(fā)現(xiàn)本案疑云重重，辯護空間很大，越看越有信心，越發(fā)堅定做無罪辯護的想法。首先，程序違法，包括管轄權(quán)存在爭議。其次，證據(jù)不足，客觀證據(jù)較少，基本都是言詞證據(jù)。

考慮再三，確定辯護策略，不需要一次性把所有的牌都打出去，先從證據(jù)方面著手辯護。我讓于翔也提供真實的證據(jù)材料，包括開設的火鍋店現(xiàn)場視頻和圖片，證明生意火爆，于翔有經(jīng)濟來源。小龍蝦購貨單，證明于翔在做小龍蝦生意，一次小龍蝦進貨款就高達11萬余元。證人王某的《證明》，證明王某與于翔合作小龍蝦生意，合作期間于翔年銷售獲利大約在50萬元，也就是說于翔不需要靠詐騙為生。

我利用晚上和周末完整時間，寫成十六頁的法律意見書。

我開篇就向M縣檢察院提出，本案事實不清、證據(jù)不足，建議檢察院作出不起訴決定。

一、現(xiàn)有證據(jù)無法證明某網(wǎng)站系詐騙平臺。

關于某網(wǎng)站，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明它是一個在后臺可以操縱結(jié)果的詐騙平臺，不能證明這是一個隨意操縱的“殺豬盤”。只有言詞證據(jù)、沒有客觀證據(jù)能夠證明有某網(wǎng)站。目前，連某網(wǎng)站是怎樣的一個平臺都沒有調(diào)查清楚，連是否曾經(jīng)有過這樣的一個網(wǎng)站都沒有調(diào)查清楚。

所有關于某網(wǎng)站的信息，都是言詞證據(jù)，而言詞證據(jù)在沒有客觀證據(jù)佐證的情況下，具有極大的不確定性，其真實性存疑。

據(jù)于翔陳述，其曾在菲律賓某博彩有限公司上班，擔任普通的推廣人員。這家公司的網(wǎng)站在菲律賓擁有合法正規(guī)的執(zhí)照。這個網(wǎng)站的后臺不能操縱結(jié)果，不能修改開獎結(jié)果，是正常正規(guī)的網(wǎng)站。

二、現(xiàn)有證據(jù)無法證明于翔利用某網(wǎng)站實施詐騙。

據(jù)于翔陳述，于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護客戶關系，包括報案人王超。公安機關提到于翔以虛擬的女性身份和王超聊天，實際上是于翔和公司女同事共用一個微信號和王超溝通，確實有女同事和王超溝通。用女性身份微信溝通，容易消除客戶距離，這也是行業(yè)內(nèi)常見的營銷方式。

于翔沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相，沒有實施欺詐行為。相反地，其多次勸王超贏了錢見好就收，不要再參與博彩，勸王超好好上班，不要再玩了。王超不聽勸解，越陷越深。

公安機關提到王超聲稱在某網(wǎng)站贏了40萬元卻不能提現(xiàn)，這是有原因的。王超采用對刷的方法刷水套利，使用作弊的方法贏錢，后被網(wǎng)站AG風控部門監(jiān)測到。AG風控部門要求王超重打流水，重新打一次，證明自己沒有作弊。但是，王超不愿意重新打一次，于是風控部門判定其作弊，最終凍結(jié)其賬戶。

具體來說，東南亞的博彩網(wǎng)站都用AG系統(tǒng)，相當于AG系統(tǒng)是一個大超市，大超市下面有很多相當于小超市的網(wǎng)站。所謂的刷水套利，就是在兩個網(wǎng)站自己和自己對賭，在一個平臺買龍，在另一個平臺買虎，兩個平臺總有一輸一贏，自己實際上是沒有損失的。與此同時，平臺為了激勵更多人參與博彩，對于流水可以退還一部分錢，也就是返水（類似于返點的意思）。王超就是在網(wǎng)站刷水套利，在某網(wǎng)站以及另一個網(wǎng)站對刷，賺取返水，被AG風控部門判定為作弊。某網(wǎng)站以及另一個網(wǎng)站都是使用AG系統(tǒng)的，這兩個網(wǎng)站是無法知道王超刷水套利的，只有更高層級的AG系統(tǒng)風控部門能夠監(jiān)測到刷水套利，并且告知某網(wǎng)站。王超還通過打負盈利的作弊方式賺錢，他在兩個平臺同時承諾讓自己輸，然后在輸?shù)钠脚_賺取返點，一般可以返還40%。

現(xiàn)有證據(jù)無法證明于翔能夠影響AG系統(tǒng)風控部門的判斷和決策，現(xiàn)有證據(jù)無法證明于翔是某網(wǎng)站的負責人，現(xiàn)有證據(jù)無法證明于翔利用某網(wǎng)站實施詐騙。

三、于翔讓何某、陳某轉(zhuǎn)或取的錢款，來自于翔經(jīng)營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。

公安機關提到，被害人王超2019年6月份至2019年7月份期間充值在某網(wǎng)站的資金，有部分被于翔安排匯入到陳某、何某的銀行卡中，后由陳某、何某從銀行取出。

實際上，于翔讓何某、陳某轉(zhuǎn)或取的錢款，來自于翔經(jīng)營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。

2019年初，于翔和李某等人在菲律賓合伙成立火鍋店，占地400平方米。現(xiàn)場視頻和圖片顯示，生意火爆。

于翔還跟人合伙做小龍蝦生意。于翔提供的購貨單顯示，于翔一次小龍蝦進貨款就高達11萬余元。證人王某的《證明》顯示，其與于翔合作小龍蝦生意，合作期間于翔年銷售獲利大約在50萬元。

據(jù)于翔陳述，他讓何某、陳某轉(zhuǎn)或取的錢款，來自經(jīng)營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。還有一部分錢，來自他給別人介紹工作抽取的傭金。

同案犯何某、陳某的供述也顯示，于翔的錢款，可能是經(jīng)營火鍋店生意所得。

至于于翔為何讓何某、陳某取出現(xiàn)金給于翔的妻子、母親，于翔的解釋是因為他早年做生意失敗，欠銀行貸款和信用卡數(shù)百萬元，一旦銀行發(fā)現(xiàn)他在銀行卡里有錢，將會立即劃走。于翔人在菲律賓，只好讓朋友何某、陳某幫忙取出現(xiàn)金給在廈門的妻子、母親，用來給妻子、父母親維持生活。

四、轉(zhuǎn)賬記錄無法證明系詐騙行為，不能形成詐騙行為證據(jù)鏈條。

M縣公安局刑警大隊出具的《發(fā)破案經(jīng)過》顯示，通過受害人王超提供的信息，找到陳某某、屈某、宋某、霍某的匯款銀行賬號。

此后，刑警大隊以自己的邏輯，把于翔等人聯(lián)系上詐騙行為。

據(jù)于翔陳述，他不認識陳某某、屈某、宋某、霍某等四人，只知道宋某的銀行卡是博彩公司租來的卡，用來走公司的賬。于翔因為欠銀行貸款和信用卡數(shù)百萬元，無法用自己的銀行卡，于是借用了公司的宋某銀行卡，轉(zhuǎn)錢給何某、陳某，讓何某、陳某幫忙取款給于翔的妻子、母親，用來生活。顯然，轉(zhuǎn)賬記錄無法證明系詐騙行為，不能形成詐騙行為證據(jù)鏈條。

五、本案證據(jù)不足，M縣公安局網(wǎng)安大隊已出具材料表示無法核實被害人王超所述的相關違法事實。

M縣公安局網(wǎng)安大隊出具《關于詐騙案的情況說明》表示，因涉案網(wǎng)站服務器所在地及犯罪嫌疑人均位于境外，目前網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)無法取證，且無法核實受害人王超所述的相關違法事實。

也就是說，本案的客觀證據(jù)無法調(diào)取，而言詞證據(jù)，尤其是所謂的受害人王超所述的違法事實，也無法核實真實性。

六、本案核心證據(jù)只有被害人王超的陳述，而王超的陳述前后矛盾，真實性存疑。

被害人王超在公安機關的陳述前后矛盾，真實性存疑。王超關于自己如何“被騙”的過程，語焉不詳。王超的四次陳述中，關于博彩金額的表述都不一致，關于被騙金額的表述都不一致，且銀行流水顯示，王超的進出賬相差并不大，不存在王超所說的被騙230萬元一事。

王超聲稱40萬元不能提現(xiàn)，與公安機關查明只有16萬余元的損失，相差巨大，其陳述真實性存疑。

關于博彩輸了多少錢，王超的陳述不斷變化，30多萬元，70～80萬元，100萬元左右，230萬元，無法判斷王超講的哪句話為真，哪句話為假。

王超聲稱因為贏少輸多，就認為自己被騙了，而完全忽視了博彩本來就是贏少輸多的現(xiàn)實，這與詐騙無關。

荒謬的是，當公安機關詢問王超，我們調(diào)看你的流水，發(fā)現(xiàn)你打到網(wǎng)站的進出賬相差不大，是怎么回事？王超居然回答，平臺投注都有返水，所以賬面上看，相差不大。

王超承認自己之前都能正常提現(xiàn)，這表明某網(wǎng)站是一個在菲律賓的正規(guī)網(wǎng)站，而不是詐騙平臺。

王超為了自己的利益，可能夸大自己的損失，可能隱瞞自己的真實情況，其陳述的真實性存疑。

七、被害人王超沒有產(chǎn)生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產(chǎn)。

被害人王超從頭到尾清楚地知道自己在做什么，清楚地知道網(wǎng)站的博彩方式。于翔多次勸他收手，他不愿收手，導致?lián)p失，其沒有產(chǎn)生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產(chǎn)。王超的行為，是在沒有脅迫、威脅的情況下作出的，是基于個人獨立、自主的意志下作出的。

王超否認自己對刷套利，否認自己作弊，但是卻不愿意重新打一次流水。當平臺凍結(jié)王超的賬戶，王超的反應不是申訴，而是借用父親的身份信息繼續(xù)注冊賬號，繼續(xù)參與博彩。如此種種，可以證明王超清楚地知道自己就是在博彩，而不是被詐騙。

辯護就是要打出一套組合拳

2020年12月下旬，我再次來到M縣檢察院，和辦案檢察官當面溝通。我的習慣是，每個刑事案件都要盡量爭取和公檢法辦案人員當面溝通，而不能僅僅通過電話溝通或者遞交書面意見。刑事案件也是在和人打交道。在面對面的交流中，能更有效地捕捉到案件的信息和走向，能更有效地進行辯護。辦案檢察官是個中年人，我一邊給他看法律意見書，一邊言簡意賅地陳述幾個核心觀點，尤其是缺少客觀證據(jù)的問題。

溝通過后，我復盤并尋找新的可能性，決定主動開展新一輪的技術性辯護。

過了一段時間，我再次聯(lián)系辦案檢察官，提出M縣公安局對本案沒有管轄權(quán)，并提交詳細的書面意見。

我還向檢察院提交了《調(diào)取證據(jù)申請書》，申請調(diào)取于翔與被害人王超的微信聊天記錄，申請調(diào)取被害人王超的手機，申請調(diào)取某網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)信息。

對于事實和證據(jù)、程序存在問題的案件，我們的辯護可以有理有據(jù)、理直氣壯。

這期間，我和辦案檢察官保持著每月幾次的溝通，不斷交流案件的證據(jù)和程序問題，聊著聊著，順便也聊起最近開展的政法隊伍教育整頓、黨史學習教育。檢察官能感受到我對這起案件認真負責的態(tài)度，他主動說起我的法律意見書寫得很扎實、細致，對于法律意見書的一些觀點他也認同，考慮退回補充偵查，看看后續(xù)證據(jù)情況再作決定。

檢察院最終作出不起訴決定

2021年春節(jié)前，檢察院決定退回補充偵查。春節(jié)后，公安機關再次移送檢察院。2021年3月，我閱卷后，再次緊緊抓住“客觀證據(jù)不足”這一關鍵，咬定青山不放松，撰寫新的法律意見書，遞交給檢察官。

我提出，補充卷中再次明確，某網(wǎng)站的后臺數(shù)據(jù)及相關的電子證據(jù)無法取得，故無客觀證據(jù)證實某網(wǎng)站是否為詐騙平臺。

我認為，刑事案件的定罪量刑，要求證據(jù)必須達到確實、充分的程度，而不能僅僅依靠主觀上認為“該平臺涉嫌詐騙的可能性較大”，就將于翔定成詐騙罪。如果這樣做，長此以往，法治的基礎將被摧毀。

我再次提出，司法人員辦的不僅僅是案件，也是他人的人生，絕對不能以懷疑入罪。這一年多來，于翔承受著巨大的精神壓力，導致無法正常做生意，導致生活陷入困境，請檢察院盡快對其作出不起訴決定。

4月，和檢察官溝通。5月，繼續(xù)和檢察官溝通。檢察官說要向領導匯報，看下一步怎么處理。

6月，繼續(xù)溝通，功夫不負有心人，檢察官通知我，認為本案缺乏客觀性證據(jù)證實，事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，決定對于翔不起訴。檢察官嚴把證據(jù)關口，和律師良性溝通，最終讓本案經(jīng)得起法律的檢驗。

從2019年11月，到2020年全年，到2021年6月，這樁案件歷時一年半，全力以赴去辯護。維護當事人的合法權(quán)益，就是在維護法律的正確實施，這是律師的職責所在，也是法治的應有之義，而不能簡單地認為律師在替壞人辯護。經(jīng)此一役，感觸更深。

2021-07-07

藍天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人、刑事專業(yè)委員會主任，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，畢業(yè)于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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