關(guān)于李某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案之一審無罪辯護詞

作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

關(guān)于李某某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案之

一審無罪辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案中，擔(dān)任李某某在一審階段的辯護人。我經(jīng)依法研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和法律論證后，提出“李某某使用涉案圖形并不構(gòu)成商標(biāo)性使用，涉案圖形與117****號注冊商標(biāo)并非為“同一商標(biāo)”，涉案膠帶、卷芯并不在117****號商標(biāo)的核定使用商品種類，李某某沒有假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪故意，李某某無須為偵查機關(guān)在*榮公司扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔(dān)任何刑事責(zé)任，且起訴書在計算涉案物品的價格上，適用標(biāo)準(zhǔn)錯誤等”之核心辯護觀點，懇請貴院基于在案證據(jù)和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告李某某無罪。

我提出的核心辯護觀點如下：

一、在法理上來說，李某某使用涉案圖形表格，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，其行為既不是民事領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)，更不構(gòu)成刑事犯罪；

二、涉案膠帶卷芯上的圖形與117****注冊商標(biāo)并非為“相同商標(biāo)”；

三、涉案膠帶及卷芯均不在117****注冊商標(biāo)的核定使用商品類目中；

四、李某某無須為偵查機關(guān)在*榮公司所扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔(dān)任何刑事責(zé)任；

五、李某某沒有假冒117****注冊商標(biāo)的主觀犯意；

六、本案的價格認定明顯有違法律規(guī)定。

具體事實和理由如下：

一、在法理上來說，李某某使用涉案圖形表格，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，其行為既不是民事領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)，更不構(gòu)成刑事犯罪

我們需要區(qū)分“商標(biāo)的使用”與“商標(biāo)性使用”！被告人構(gòu)成商標(biāo)犯罪，必須要有“商標(biāo)性使用”！2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第三條“判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用”。對于“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用”，在司法實踐中一般簡稱為“商標(biāo)性使用”。其中，《商標(biāo)法》第四十八條從使用目的和使用形式兩方面對“商標(biāo)性使用”下了定義，即指“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”從該定義中可發(fā)現(xiàn)符合“商標(biāo)性使用”的行為需同時滿足四項構(gòu)成要件，一是具有區(qū)分商品來源的基本屬性的商業(yè)標(biāo)志；二是實際使用在商品或者服務(wù)（包括商品包裝、宣傳等各式信息載體）上；三是貼附商標(biāo)的商品（或服務(wù)）投放在具體的商業(yè)活動中，四是具有用于識別商品來源的主觀目的?；貧w到本案，李某某之涉案行為明顯不符合第一個及第四個構(gòu)成要件。

商標(biāo)的首要功能是商品或服務(wù)的來源識別功能，而商標(biāo)侵權(quán)是基于某行為導(dǎo)致消費者對商品或服務(wù)的真實來源產(chǎn)生混淆，破壞了商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源的作用，損害了商標(biāo)權(quán)利人的利益，以至于讓公眾誤以為涉案商標(biāo)與侵權(quán)商品之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，造成該商標(biāo)淡化，或混淆該商品的來源。因此，我國重點規(guī)制和打擊的便是商標(biāo)的“混淆性使用行為”。在司法實踐中，是否發(fā)生了“混淆性商標(biāo)性使用”往往是商標(biāo)侵權(quán)案件在裁量時必須考量的前提條件。換言之，只有對商標(biāo)進行了混淆性使用，并使消費者對商品或服務(wù)來源發(fā)生了混淆和誤認，才會導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生。如果被告人對商標(biāo)的使用并未起到識別商品或服務(wù)來源的混淆作用，則消費者根本不會產(chǎn)生混淆誤認，此時則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案中，涉案圖形在涉案膠帶卷芯上不具有顯著性，不能形成突出的視角效果，*M公司具有知名度的商標(biāo)是“*M”。從卷芯設(shè)計上來看，李某某除使用涉案的圖形外，還使用了自己注冊的商標(biāo)，并且從版面上看，大范圍、大字體地突出使用了自己的注冊商標(biāo)，以此作為識別膠帶來源的標(biāo)識，表明涉案膠帶來源于東莞市**科技有限公司，而涉案圖形并不在顯眼的核心區(qū)域，所占用的版面空間較少，其僅是起到裝飾、美化的作用。通過李某某之口供、義某某的證言及東莞市**科技有限公司（以下簡稱：*榮公司）向貴州某臺酒股份有限公司（以下簡稱：某臺公司）供應(yīng)的膠帶樣本，即能查實李某某僅是出于填充膠帶卷芯的空白版面，而使用涉案圖形，且李某某在設(shè)計卷芯版面時，更換過多個圖形，在*榮公司以往向某臺公司所提供的膠帶中，卷芯空白部分的填充圖形亦是各不相同的。此外，因*榮公司向某臺公司供應(yīng)的膠帶出現(xiàn)了質(zhì)量問題，某臺公司為了區(qū)分上一批膠帶與下一批膠帶，要求*榮公司在膠帶的卷芯上作出區(qū)分。為此，李某某在網(wǎng)絡(luò)上搜索到涉案的圖形，將之納入卷芯的設(shè)計版面，僅是起到內(nèi)部商品的區(qū)分功能。

從一般公眾的通常認識上來看，涉案圖形不具有“識別性”，相關(guān)公眾不會將其理解為“商標(biāo)”進行識別，更不會認為該圖形就是涉案膠帶的商標(biāo)，或認為涉案膠帶即是由117****號商標(biāo)的權(quán)利人所生產(chǎn)的。案發(fā)后，我們以調(diào)查問卷的形式，向普通公眾發(fā)放問卷，沒有一名被調(diào)查者認為117****號圖形是涉案膠帶的商標(biāo)，沒有一名被調(diào)查者認為涉案膠帶來源于*M公司，由此可見，膠帶上附帶圖形并不會導(dǎo)致公眾對膠帶的來源產(chǎn)生誤認。更進一步來說，在特殊的交易語境中，*榮公司通過招投標(biāo)，與某臺公司達成合作，為某臺生產(chǎn)涉案膠帶，涉案膠帶流向某臺公司。對于膠帶的來源，某臺公司亦是至此至終均是知曉涉案膠帶由*榮公司生產(chǎn)的，從未認為涉案膠帶來源于*M公司。且膠帶本身不帶有任何*M公司的圖形商標(biāo)，某臺公司使用涉案膠帶后，卷芯是作為廢品予以處理的，不可能再流入市場，更不可能將卷芯出售，即無所謂可能會造成公眾對商品來源混淆的可能性。簡言之，本案根本就不存在可能被蒙騙的對象。顯而易見，該圖形根本就沒有識別商品來源的功能，李某某使用該商標(biāo)并不構(gòu)成“商標(biāo)性使用”。

從主觀上來說，李某某僅是以裝飾、美化之目的而使用涉案商標(biāo)，并非為了“識別商品的來源”而使用該商標(biāo)，李某某使用該圖形系在合理使用的范疇當(dāng)中。李某某在卷芯版面上加入涉案圖形，并非為了讓相關(guān)公眾將之理解為“商標(biāo)”來識別，并無將之作為區(qū)分商品來源之功能而使用該圖形。一般來說，假定被告人有誤導(dǎo)公眾之動機，其應(yīng)會將涉侵權(quán)的注冊商標(biāo)放在包裝最為顯眼的地方，突出該注冊商標(biāo)，亦會在商標(biāo)標(biāo)識右上角標(biāo)識“TM”或?標(biāo)記，以彰顯產(chǎn)品的來源。顯而易見，李某某主觀上并未實施上述任何行為，其僅是為了修飾、美化卷芯版面而使用上述圖形，并無將涉案圖形作為“商標(biāo)性使用”之意圖。

在司法實踐中，基于不屬于“商標(biāo)性使用”，進而否認被告人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，及否認構(gòu)成刑事犯罪的案例較多。例，自2009年開始，王某甲就在廣州市海珠區(qū)**路**號**服裝輔料廣場**號**商行銷售“LOUISVUITION”商標(biāo)和“GIVENCHY”圖形商標(biāo)。2014年11月某天，辦案民警在商行抓獲王某甲并查獲非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志“GIVENCHY”圖形商標(biāo)300個，“LOUISVUITTON”商標(biāo)180個。接著，辦案民警又在王某甲的倉庫查獲非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志“GIVENCY”圖形商標(biāo)285000個，“LOUISVUITTON”商標(biāo)2160個。公安機關(guān)以王某甲涉嫌銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪為由，移送公訴機關(guān)審查起訴。經(jīng)過兩次退回補充偵查，公訴機關(guān)最終還是認為王某甲沒有實施犯罪行為，對其作出了不起訴決定，背后的緣由是王某甲對這兩個標(biāo)識的使用不是商標(biāo)性使用。

理由如下：第一，根據(jù)本案證據(jù)顯示，被查獲的物品是一種用作褲子的褲頭松緊處的服裝帶，當(dāng)事人將“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”印于服裝帶處，是將其當(dāng)作花紋或圖案來使用的，其目的是為了起到裝飾或者美化作用，并非是為了告訴大家這些服裝帶是為源于“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”商標(biāo)的權(quán)利人。第二，根據(jù)事實可知，銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的犯罪對象是一種商標(biāo)標(biāo)識，既然是商標(biāo)標(biāo)識，那在銷售過程中，理所當(dāng)然在遵守商標(biāo)標(biāo)識的固有的銷售規(guī)則。如果這些服裝帶被視為是一種商標(biāo)標(biāo)識的話，那么當(dāng)事人銷售的時候，正常情況下，就按個數(shù)銷售，然而，本案中，服裝帶上面的標(biāo)識不會單獨剪下出售，或者按照個數(shù)出售，而是按照米數(shù)出售的，這說明當(dāng)事人是將這些印有“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”標(biāo)識的服裝帶當(dāng)作一種商品，而不是將其當(dāng)成一種標(biāo)識。對此，我們將上述案例的司法文書作為辯護詞的附件予以提交。

在民事案件上，我們以下述案件為例，在2016年，廣州市海珠區(qū)工商行政管理局收到投訴后來到廣州市海珠區(qū)孟宗首飾店進行檢查，發(fā)現(xiàn)該首飾店銷售“

商標(biāo)性使用是商標(biāo)法領(lǐng)域一個極其重要的規(guī)則，只有相關(guān)標(biāo)識屬于商標(biāo)性使用，才可能對該行為進行商標(biāo)法上的判斷，才有可能被認定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。進一步來說，相較于民事領(lǐng)域上的侵權(quán)行為，刑事犯罪之構(gòu)成要件要更為嚴格，只有當(dāng)民事侵權(quán)具有嚴重的社會危害性，才能將之納進刑事犯罪規(guī)制之范疇。就本案而言，李某某之涉案行為并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，更不能認定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

二、涉案膠帶卷芯上的圖形與117****注冊商標(biāo)并非為“相同商標(biāo)”

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的客觀方面表現(xiàn)為“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)?！币虼?，“相同商標(biāo)”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)的核心要件之一。

“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差異、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。所以，法律上的“相同商標(biāo)”有兩個，一是在視角上沒有任何差別，完完全全相同的商標(biāo)；二是基本無差別，在視角上足以對公眾造成誤導(dǎo)的商標(biāo)，這又稱為基本相同的商標(biāo)。在判斷商標(biāo)是否“基本相同”時，必須同時符合“在視覺上基本無差異”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。如果在視角上存在明顯差異，在這種情況下不能認定兩個商標(biāo)同一。進一步來說，盡管“視角上不存在差異”，但不致于“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的，也不能認定兩個商標(biāo)為同一商標(biāo)。

涉案膠帶卷芯斜條圖案的基本組成包括小正方形和小直角三角形，第117****號注冊商標(biāo)圖案僅包括小正方形，無小直角三角形，且兩者圖案的內(nèi)部分界線的顏色、條文形狀等均不相同，膠帶產(chǎn)品圖案不包括完整的第117****號注冊商標(biāo)的圖案。就本案而言，毋庸置疑，涉案圖形與117****號注冊商標(biāo)必然不是完完相同的商標(biāo)，亦不構(gòu)成“基本相同”。

在本案中，無論是起訴意見書中的“11748442”號商標(biāo)，還是起訴書指控的“117****”號商標(biāo)，我們均委托了**鑒定所作出鑒定，均能論證出涉案膠帶卷芯上的圖形標(biāo)志與上述*M公司的兩個注冊商標(biāo)并不“相同”（詳情見附件）。因此，李某某在涉案卷芯上使用了上述圖形，亦不能認定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

三、涉案膠帶及卷芯均不在117****注冊商標(biāo)的核定使用商品類目中

商標(biāo)與專利一樣，均是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有權(quán)利人向國知局申請，方能獲得法律上的專有權(quán)。注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護，依法是按照核定的類別進行保護，不能跨類別保護，這是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，也是《刑法》對商標(biāo)保護的內(nèi)在涵義。根據(jù)《刑法》的規(guī)定“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)?！币虼?，如果將他人的注冊商標(biāo)用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。可見，“同一種商品”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要前提。

我國《商標(biāo)法》第56條明確規(guī)定“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”據(jù)此，認定“同一種商品”的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊商標(biāo)核定使用的商品。貴院在辦理假冒注冊商標(biāo)罪案件中，在認定“同一種商品”過程中，首先應(yīng)將涉案膠帶及卷芯，與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進行比較、判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進行判定。我國法律及規(guī)定對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護范圍有明確的限定，當(dāng)涉案商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品分別屬于同種類物下的不同子類物時，則不能將其認定為“同一種商品”。即只有在侵權(quán)商品與注冊商標(biāo)所核定保護的商品，在能被認定屬于“同一種商品”的前提下，方能認定被告人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。對于如何區(qū)分同一種商品，則應(yīng)當(dāng)以《尼斯協(xié)議》與國家商標(biāo)局出臺的《商品與服務(wù)區(qū)分表》為參考，以該商標(biāo)核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品。

就本案而言，*榮公司注冊的第***85號商標(biāo)的核定使用商品項目包括：工業(yè)用乳膠；密封管道用膠帶；非文具用、非醫(yī)用、非家用膠帶；非文具、非醫(yī)用、非家用自粘膠帶。*M公司注冊號為117****的核定使用商品項目包括：生橡膠或半成品橡膠；非文具用、非醫(yī)用、非家用膠帶；密封物；塑料條；橡膠榔頭；貯氣囊；漁業(yè)用浮球；非包裝用塑料膜；非金屬軟管；隔音材料；防污染的浮動障礙物；絕緣膠帶；橡膠或塑料制填充材料；封拉線（卷煙）。通過對比，兩個注冊商標(biāo)之間有一個商品種類是互不重合的——非文具、非醫(yī)用、非家用自粘膠帶。

非文具、非醫(yī)用、非家用自粘膠帶（170092）與非文具用、非醫(yī)用、非家用膠帶（170085）系并列的商品種類，系不同的子類。膠帶種類下可以細分眾多子類，企業(yè)所生產(chǎn)的可以有布基膠帶、美紋紙膠帶、雙面膠帶、opp膠帶、鋁箔膠帶、高溫膠帶等等，也可分為自粘膠帶與非自粘的膠帶。*榮公司為某臺公司所生產(chǎn)的是“免水的牛皮膠紙”，根據(jù)百度百科的解釋，牛皮紙膠帶主要用于工業(yè)方面，牛皮紙膠帶可以分為濕水牛皮紙膠帶和免水牛皮紙膠帶。免水牛皮紙膠帶以高級牛皮紙為基材，單面淋膜涂離型或無淋膜直接填縫防粘處理，背面涂上油膠或熱熔膠制作而成，而濕水牛皮紙膠帶淋膜處理后涂覆變性淀粉膠，以牛皮紙為基材，以變性淀粉為粘合劑制造而成，須濕水后方可產(chǎn)生粘性。免水牛皮紙膠帶又稱自粘牛皮膠紙膠帶，主要是以牛皮紙為基材，以壓敏膠為粘合劑的膠帶，撕開后即刻使用可產(chǎn)生很強的粘性，可對紙箱進行牢固的封口。為了說明上述事實，我們在查詢相關(guān)信息后，并對此作了公證，詳情見附件。

因此，李某某所生產(chǎn)的膠帶系免水牛皮紙膠帶，在商品種類劃分上屬于非文具、非醫(yī)用自粘膠帶，屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的170092，而非文具用、非醫(yī)用、非家用膠帶屬于170085，并不在*M公司的117****號注冊商標(biāo)的核定商品種類范疇當(dāng)中。另外，膠帶卷芯屬于國家商標(biāo)局出臺的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第十六類中的“紙、紙板及紙板制品”，不在十七大類商品當(dāng)中，更不在*M公司的117****號注冊商標(biāo)的核定商品種類范疇當(dāng)中。由此可見，李某某所生產(chǎn)的涉案膠紙及卷芯，與117****號注冊商標(biāo)的核定商品種類，并非是“同一種商品”，李某某之涉案行為并不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

四、李某某無須為偵查機關(guān)在*榮公司所扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔(dān)任何刑事責(zé)任

偵查人員在涉案倉庫扣押由*榮公司制造的620箱（每箱48卷）的成品膠帶，以及1500卷交由**桂紙品有限公司制作的卷芯外，還在涉案倉庫扣押24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠。關(guān)于24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠，李某某在偵查階段所作的口供已明確供述基于這些膠帶紙質(zhì)量較好，工廠在貼紙箱等生產(chǎn)過程中需要使用到上述膠紙，其向一名微信名為“陳**友”所購買，通過微信轉(zhuǎn)賬支付，總共購買金額為13603元，關(guān)于上述微信轉(zhuǎn)賬明細，我們能以書面憑證的形式提交，懇請貴院對此予以查實。

由此可見，24卷*M卷芯以及17卷各種型號的*M雙面膠并非由李某某所設(shè)計，并非由*榮公司所生產(chǎn)，*榮公司購買后僅是用于自身生產(chǎn)經(jīng)營，更非意圖轉(zhuǎn)手倒賣給予他人，故李某某無任何假冒注冊商標(biāo)的行為，也無銷售假冒注冊商標(biāo)的商品之行為。退一步來說，即使李某某知假買假，鑒于其購買后自身使用的，并無將之在此流入市場，亦不可認定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，更不可認定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。起訴書將上述24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠計算進本案的涉案金額，明顯有違案件事實。

進一步來說，在案證據(jù)不足以證實上述*M雙面膠為假冒產(chǎn)品。關(guān)于涉案膠帶是否屬于假冒產(chǎn)品，需要交由專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)予以鑒定，作出明確的鑒定結(jié)論。**制造（中國）投資有限公司并非鑒定機構(gòu)，無鑒定資質(zhì)與鑒定能力，其所作出的意見僅能視為被害人陳述，鑒于其與本案具有利害關(guān)系，其所作出的意見在證明力上有限。此外，一份完整的鑒定意見應(yīng)當(dāng)要詳細載明鑒定所采用的辦法，詳細載明樣本與檢材的差別，詳細說明判斷、論證及分析的過程。在本案中，**制造（中國）投資有限公司對此并沒詳細載明，其所出具的意見沒有任何依據(jù)支撐，不具有真實性，不足以證實涉案的24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠為假冒產(chǎn)品。關(guān)于上述*M卷芯是否為假冒產(chǎn)品，貴院需向微信名“陳**友”予以調(diào)查，審查上述膠帶是否為侵權(quán)商品。

五、李某某沒有假冒117****號注冊商標(biāo)的主觀犯意

假冒注冊商標(biāo)的本質(zhì)是蹭大牌，意圖讓涉案商品與注冊商標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，混淆商品的來源，由此讓銷售者作出錯誤的購買決策，進而從中獲利。于本案，*榮公司與某臺公司是通過招投標(biāo)的方式達成合作，雙方約定由*榮公司生產(chǎn)牛皮免水膠帶紙，提供給予某臺公司用于封裝。對于某臺公司而言，必然知曉涉案卷芯來源于*榮公司，系由*榮公司所生產(chǎn)的，并且*榮公司所生產(chǎn)的每個樣本均要某臺公司簽樣確定。因此，從犯罪動機上來說，*榮公司與某臺公司的合作是早已敲定，價格早已確定，李某某沒有任何理由要蹭*M公司的大牌，更沒有任何理由要欺騙某臺公司，讓某臺公司認為涉案膠帶是由*M公司生產(chǎn)。換一個角度來看，涉案膠帶是交由某臺公司去使用的，某臺公司使用膠紙封裝產(chǎn)品后，卷芯是作為廢品予以處理，并不流向市場，并不流向普通公眾。因此，李某某無任何理由要意圖假冒*M公司的117****號注冊商標(biāo)。

李某某的口供、義某某的證言、*榮公司以往向某臺公司交付的若干種類膠帶、提起批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書，均能證實在膠帶的卷芯設(shè)計上，李某某更換過若干的裝飾斜幅圖案。后來，在向某臺公司交付的部分膠帶不符合要求，在某臺公司的許可下，對膠帶的卷芯作出修改，以區(qū)別于以往生產(chǎn)的膠帶。因此，李某某在設(shè)計卷芯斜面裝飾圖案時，僅是為了區(qū)別自身的產(chǎn)品而作出的修改，其主觀上并無假冒注冊商標(biāo)的犯意。

英文+數(shù)字是*M公司的主商標(biāo)，涉案的117****號商標(biāo)僅是*M公司所注冊的眾多防御商標(biāo)之一，就*M公司的產(chǎn)品使用情況來看，其膠帶多是標(biāo)注“*M”的商標(biāo)，在顯著性與知名度上來說，“*M”是家喻戶曉的，一般公眾也是以“*M”為標(biāo)識，認知商品是否來源于*M公司；而作為*M公司的防御商標(biāo)，117****號商標(biāo)沒有任何的顯著性與可識別度，即使是*M公司本身，亦是極少使用該商標(biāo)，公眾并不會將117****號商標(biāo)與*M公司的商品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。李某某在設(shè)計卷芯時，在互聯(lián)網(wǎng)上搜索若干照片，在瀏覽同行所生產(chǎn)的多個膠帶，均帶有涉訴圖形用于裝飾、美化，故其認為涉訴圖形僅為一個簡單的圖案，具有普遍性，從未意識到涉訴圖案可能為商標(biāo)。因此，李某某在設(shè)計卷芯時，除了突出性使用自身商標(biāo)，彰顯商品來源，營銷自身品牌外，還以涉訴的圖案填充空白版面，以起到裝飾、裝潢作用。退一步來說，“*M”具有廣泛的知名度，假定李某某要假冒*M公司的產(chǎn)品，其理應(yīng)印刷*M公司的主商標(biāo)“*M”，而非印刷一個沒有任何顯著性的防御商標(biāo)。起訴書以此認定李某某具有假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪故意，明顯不符合常理。

六、本案的價格認定明顯有違法律規(guī)定

綜合上述理由，我們堅持認為李某某不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。退一步來說，即使李某某構(gòu)成此罪，起訴書對涉案膠帶及卷芯的價格認定也不符合法律規(guī)定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，已明確對未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的非法經(jīng)營數(shù)額之計算，采用順位原則，首先按產(chǎn)品的標(biāo)價或已銷售產(chǎn)品的平均價來計算，其后按市場價格來計算。因此，在能夠查明已銷售產(chǎn)品的平均價之前提下，不應(yīng)直接以市場價作為標(biāo)準(zhǔn)計算。

關(guān)于涉案膠帶卷芯的單價，義某某的證言、李某某的口供、義某某與李某某的微信聊天記錄均能證實涉案膠帶卷芯的單價為2.16元每條（內(nèi)徑77毫米、厚度2.5毫米、長度1.1米），及李某某的丈夫在案發(fā)后向**分局張**警官遞交的送貨單也足以證實上述事實（**分局蓄意隱匿案件關(guān)鍵證據(jù)，并未將上述送貨單隨案移送，懇請貴院調(diào)?。?/p>

另外，關(guān)于涉案牛皮紙膠帶成品的單價，因*榮公司并非直接承接某臺公司的免水膠紙業(yè)務(wù)，而是經(jīng)過一家名為“*羽膠帶廠”（以下簡稱*羽膠帶）居間介紹，*羽膠帶承接某臺公司的免水膠紙業(yè)務(wù)后，因該公司規(guī)模較少，不符合招標(biāo)的要求，因此將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)介紹給*榮公司，*羽公司從中收取居間費，*羽膠帶出具的一份情況說明對此足以證實（詳見附件）。故*榮公司出售涉案膠帶的價格要遠低于*羽公司與某臺公司的交易價，在案*榮公司向某臺公司出具的送貨單，能夠證實涉案的牛皮紙膠帶成品為3.5元/每平方，單卷約為6.7元。因此，關(guān)于涉案膠帶及卷芯的價格，應(yīng)優(yōu)先以已銷售商品的平均價來認定，無須參考**制造（中國）投資有限公司出具的意見，無須以市場價來計算。

綜上所述，我始終堅持：從事實、證據(jù)和法律適用分析，單憑在案證據(jù)，均無法論證出李某某構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。為此，我建議貴院綜合本案在案證據(jù)和客觀事實，依法宣告李某某無罪。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：

何國銘律師

2023年3月24日