爭議 | 網絡開設賭場罪的辯護困境

作者 | 葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務所合伙人

近些年來，我辦理的除強奸案件之外，當屬開設賭場案件辦理數量多。2019年時，開設賭場案還主要以棋牌型賭博為主，既有散客自發(fā)性組成的賭局，也有黑社會在市井之間開設的賭場，賭場組織模式相對傳統(tǒng)，因此無論是警察、檢察官、律師還是法官，都有成體系的辦案方式來完成偵查、指控、辯護和審判工作。

但最近幾年，網絡賭博平臺大量出現，使得開設賭場案的辦理易陷入困境，原因主要有以下幾點：

一、法定刑及量刑標準設置不合理，容易導致罪刑不相適應

《刑法修正案（十一）》在2021年3月1日正式生效，此后開設賭場罪法定刑調整為五年以下和五到十年兩個檔位。

然而，根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，情節(jié)嚴重的定性只需要達到以下條件：1.抽頭漁利數額累計達到3萬元以上；2.賭資數額累計達到30萬元以上；3.建立賭博網站供他人組織賭博，違法所得在3萬元以上；4.參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上。

實踐中，賭博網站的案子里，涉案人員違法所得超過3萬元，累計賭資超過30萬是非常容易的，而這便存在一個非常大的量刑標準問題：當下某些大型賭博網站的涉案賭資動輒數十億、數百億，但開設賭場的最高刑罰也只有10年，而按照《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，只要賭資累計達到30萬元以上，就應該適用第二檔量刑，以五年有期徒刑作為量刑起點，那么司法機關在對百萬級、千萬級賭資的案件進行量刑時便非常容易陷入罪刑不相適應的困境。

實踐當中，由于各地經濟情況不一，司法政策松緊程度不一，且在是否適用緩刑的問題上并未形成統(tǒng)一的標準，因此在量刑上有較強的“非規(guī)律性”。這種“非規(guī)律性”的困境，歸根結底，是立法者對于開設賭場犯罪的認識已經無法適應新的形勢，無論是《刑法》對于開設賭場的法定刑幅度設定，還是最高法、檢《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，都完全未意識到，今日的網絡賭博涉案賭資動輒可達數千萬乃至數億、數十億，而網絡賭博犯罪的參與人員獲利輕易可達數百萬甚至數千萬元，因此在具體量刑上存在滯后。

二、調查手段所限，審判機關無奈降低證據采信標準

大型網絡賭博平臺的服務器一般不在國內，否則以內地的執(zhí)法偵巡力度，不可能坐視它長大，因此服務器往往在國外，或者分散多個服務器，主要服務器在國外，而這時辦案單位對服務器內數據的偵查程序，因客觀原因，就極有可能存在瑕疵甚至缺陷。

譬如，某網站涉嫌發(fā)布非法信息，其使用阿里云服務器來為網站服務，那么如果公安機關要通過信息技術偵查手段調取相關數據，往往只需要向阿里云計算有限公司發(fā)協查函即可。

再譬如，某網站涉嫌發(fā)布淫穢色情信息，使用的是國內自有的線下服務器，那么公安機關通過技術手段對服務器進行定位，并派出警力查獲服務器即可。

然而，如果不法網站使用的是國外的服務器，那么公安機關的取證就容易存在程序瑕疵，首先公安機關難以派出警力到國外對線下自有服務器進行查封和數據提取。

其次，如果公安機關要進行在線數據調取，往往也需要經過服務器運營商的同意，而國外運營商對中國警方的協查配合往往并不積極，因此，如果要完整地調取數據信息，難免需要使用特殊的信息技術偵查手段，而不論這種信息技術偵查手段是否合法合規(guī)，即便調取到了數據，檢察院和法院對于此類數據也完全沒有辦法進行核實，由此出現“完全無法核查證據真實性”的“帝王證據”，這明顯是不合理且不應出現的。

我們打個比方：美國加利福尼亞州有一棟房子（比擬服務器數據庫），而房子內發(fā)生了可以由中國司法機關管轄的案件（數據庫內存在不法信息運營的相關數據），假設公安機關要對房子（數據庫）進行勘察（信息提取），那么就必然需要到房子（數據庫）內，然而現實情況是，這棟坐落于國外房子的房主（國外服務器運營商）未必會配合中國警方的調查請求，而中國與房子所在國暫無刑事司法協助的條約，如果中國警方直接跨境、破門而入進行偵查，取證程序很有可能存在較大缺陷。

網絡開設賭場犯罪中的網絡勘驗筆錄和電子數據往往會是認定涉案賭資或犯罪所得的核心證據，如果將其輕易排除，極有可能導致被告人被宣告無罪或者判處非常低的刑期，因此法院對上述兩種證據適用的采信標準相對較低，這也是一種無奈之舉。

三、認罪認罰變成討價還價，辯護及質證容易招至報復性調查

在與同行交流時，時常聽到這種說法：網絡開設賭場案件的認罪認罰協商非常困難，有時遇到愿意對話、協商的檢察官，能依據事實、法律和過往判例對刑期進行協商，有時遇到抗拒的承辦檢察官，你若對犯罪事實稍作抗辯和爭取，他們便堅持量刑建議，有的甚至會以報復性調查相挾，使得認罪認罰純粹成為了聽候分配。

此外，此類案件由于涉案數額特別大，因此數額辯護的效果微乎其微，認罪認罰協商中的辯護日漸脫離了所謂的技術性，有時甚至淪為純粹的胡攪蠻纏和討價還價。從律師的角度來看，既不利于為當事人爭取權益，無形中也降低了刑事案件中檢律對彼此的形象評價。

譬如，一個案子涉案賭資30億，辯護律師提出有30萬元不應納入賭資計算范圍，無論是否采納，實際上對變更量刑的效果也不大，這就使得很多時候數額辯護純粹淪于形式。

結尾：

上述三點原因是開設賭場犯罪當下辯護的困境。健康、良性的司法秩序應當是控、辯、審三方維持著一種動態(tài)的平衡，共同為案件的公正審判起不同方向的作用，而當一方明顯存在弱勢時，這種平衡便已經被打破，對于相對非弱勢的另外幾方而言，也將承擔更多案件處理壓力。

如何破解這層困局？解決方法可能是多維度的，比如出臺新的司法解釋，對賭資、獲利的數額認定及時進行更新，2010年《意見》的標準亟待調整（說得不好聽，2010年到2024年，房價物價都漲了多少輪了）；比如法、檢對新型賭博犯罪模式中個別環(huán)節(jié)的法律適用認定予以明確，避免一案多判（賭資的數額具體怎么計算，不同地方法院的算法竟然還能大相徑庭）。只有不斷推進賭博類犯罪的司法優(yōu)化，才能使得這類犯罪得以真正公平公正地處理。

（本文完）

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。為更好地實現刑事辯護專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業(yè)務、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務。