信用卡詐騙罪刑事律師：為什么說銀行未有效催收可作無罪辯護(hù)？

　　先前的文章《信用卡詐騙罪刑事律師：信用卡逾期多久構(gòu)成刑事案件？》中，我談到了信用卡詐騙犯罪構(gòu)成中的非法占有的目的。司法實(shí)踐中，信用卡逾期并不少見，但是如果行為人不具有非法占有的目的，刑事律師可以作無罪辯護(hù)。本文我要說的是，在銀行未有效催收的案件中，信用卡詐騙罪刑事律師也可作無罪辯護(hù)。

　　最高人民法院、最高人民檢察院于2018年11月28日發(fā)布了《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19號,以下簡稱“《兩高解釋》”）。根據(jù)《兩高解釋》，“惡意透支”型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成是：非法占有的目的+超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支+有效催收+不還。

　　對于“惡意透支”型信用卡詐騙罪，信用卡詐騙罪刑事律師認(rèn)為必須有“有效催收”的犯罪構(gòu)成。所謂有效催收，根據(jù)《兩高解釋》，是指持卡人逾期后，銀行符合以下條件的催收：（一）在透支超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限后進(jìn)行；（二）催收應(yīng)當(dāng)采用能夠確認(rèn)持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）兩次催收至少間隔三十日；（四）符合催收的有關(guān)規(guī)定或者約定。

　　先說第一點(diǎn)，在規(guī)定期限后催收。在信用卡逾期的案件中，催收必須在逾期之后。有的信用卡設(shè)定了寬限期，那么必須在寬限期之后。對于逾期之后的催收，銀行必須提供證據(jù)。這些證據(jù)通常包括業(yè)務(wù)員催收的電話錄音、手機(jī)短信息和微信聊天記錄、催收信函、電子郵件送達(dá)記錄、持卡人或者家屬簽字等記錄。

　　在時間上，這些證據(jù)必須發(fā)生在逾期或者寬限期之后。

　　第二點(diǎn)，催收方式應(yīng)當(dāng)能夠確認(rèn)持卡人收悉。法律上既然規(guī)定了是“有效催收”，那么催收必須實(shí)際送達(dá)持卡人。在民事案件中可能根據(jù)合同的約定，出現(xiàn)電子郵件送達(dá)或者發(fā)送手機(jī)短信息后即認(rèn)為送達(dá)；但是刑事案件中，銀行和金融機(jī)構(gòu)必須證明這些都已經(jīng)實(shí)際通知到持卡人。

　　從證據(jù)的角度分析，以上證據(jù)往往是銀行提供的單方證據(jù)。這些證據(jù)在刑事案件中的質(zhì)證往往很關(guān)鍵。比如，若銀行提供了電話催收記錄，但是沒有提供對應(yīng)的電話錄音，只是打印了通話記錄，這個時候如果持卡人否認(rèn)接到電話催收的，則無法認(rèn)定銀行進(jìn)行了電話催收。原因很簡單，銀行既然只提供了通話記錄，通話也可能是為其他事。那么這個證據(jù)所證明的事項就可能存在其他可能性，無法達(dá)到刑事訴訟程序所要求的事實(shí)清楚、證據(jù)切實(shí)充分、排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，因而不能達(dá)到證明目的。

　　司法實(shí)踐中，判例認(rèn)為僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實(shí)持卡人確已收悉，應(yīng)按照有利被告人的原則不能確認(rèn)該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。（上海市第二中級人民法院陳姣瑩撰稿、最高人民法院刑二庭苗有水審編的《房毅信用卡詐騙案》〔刑事審判參考第921號〕）

　　第三點(diǎn)，兩次催收至少間隔三十日。這個要求是《兩高解釋》修改后新提出的要求。這是為了防止銀行對信用卡詐騙罪刑事程序的不當(dāng)運(yùn)用。催收必須兩次以上，而且為了防止銀行對催收規(guī)定的濫用，要求兩次間隔時間30日。

　　實(shí)際業(yè)務(wù)中，各家銀行為了搶占信用卡市場，大量發(fā)行信用卡，甚至采用各種利益引誘的手段。信用卡逾期有時候是難以避免的事。銀行向申領(lǐng)人發(fā)行信用卡，作為一種商業(yè)放貸行為，本身就有貸款不能回收的風(fēng)險。《刑法》設(shè)立信用卡詐騙罪，對于信用卡持卡人是一種嚴(yán)厲的措施，因而在具體認(rèn)定上，對于銀行催收的要求提出較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，這是很合理的。

　　第四點(diǎn)，催收必須符合有關(guān)規(guī)定或者約定。

　　《兩高解釋》規(guī)定，對于發(fā)卡銀行提供的相關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)有銀行工作人員簽名和銀行公章。不符合這個要求的，也不能作為合法證據(jù)使用。

　　2010年《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第68條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人本人及其擔(dān)保人進(jìn)行催收，不得對與債務(wù)無關(guān)的第三人進(jìn)行催收，不得采用暴力、脅迫、恐嚇或辱罵等不當(dāng)催收行為。對催收過程應(yīng)當(dāng)進(jìn)行錄音，錄音資料至少保存2年備查”。

　　如果銀行采用一些軟暴力的手段進(jìn)行催收，比如對持卡人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的，則除了不認(rèn)定有效催收之外，還應(yīng)參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部頒布的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，另外追究其刑事責(zé)任。

　　以下是信用卡詐騙罪刑事律師團(tuán)隊精選的典型案例，說明對于未有效催收的信用卡詐騙罪，刑事律師可作無罪辯護(hù)。

　　案例I: 燕×才信用卡詐騙罪一審案

　　審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)沙灣縣人民法院

　　案號： (2018)新4223刑初147號

　　案件事實(shí)：2014年2月20日，被告人燕×才在中國銀行沙灣縣支行營業(yè)部申請辦理了一張透支額度為10萬元白金信用卡，卡號為×××。截至2016年6月，被告人燕×才持該卡透支消費(fèi)共計99216.56元，還款日期為2016年7月8日。后經(jīng)銀行工作人員多次催收，被告人燕×才超過3個月仍未予償還透支款項。

　　裁判理由：被告人燕×才違反信用卡管理規(guī)定，超過規(guī)定期限透支數(shù)額達(dá)99216.56元，直至公安機(jī)關(guān)立案后，經(jīng)網(wǎng)上追逃將其抓獲。本案主要爭議是被告人燕×才透支信用卡未還后，是否經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收。對于“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收”的情形，最高人民法院研究室關(guān)于信用卡犯罪法律適用若干問題的復(fù)函（法研［2010]105號）第二條規(guī)定，發(fā)卡銀行的“催收”應(yīng)有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)證明。“兩次催收”一般應(yīng)分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。

　　本案中無發(fā)卡銀行電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)，未向被告人在“信用卡申報表中”所留的“住宅地址”進(jìn)行郵寄送達(dá)催收信函。發(fā)卡銀行補(bǔ)充出具的催收還款通知書二份（復(fù)制件），落款日期為2018年8月25日、2018年9月1日，明顯不符合邏輯，與案件事實(shí)不符，公訴機(jī)關(guān)提交的其他證據(jù)亦不能證實(shí)發(fā)卡銀行窮盡了有效催收的送達(dá)方式，不足以證明發(fā)卡銀行對被告人燕×才至少間隔30日以上進(jìn)行了兩次不同形式的有效催收。故，公訴機(jī)關(guān)指控被告人燕×才犯信用卡詐騙罪不能成立，本院依法不予支持。

　　判決結(jié)果：無罪。

　　案例II: 趙×功信用卡詐騙二審案

　　審理法院：吉林省長春市中級人民法院

　　案號：(2017)吉01刑終2號

　　案件事實(shí)：2012年11月13日，被告人趙×功在中國光大銀行長春分行申請了一張卡號為×××的信用卡，于2012年11月21日開始透支使用，在2013年4月8日最后一次有效還款后，經(jīng)中國光大銀行多次有效催收，超過三個月后其仍拒不還款，截止至案發(fā)時，被告人趙成功拖欠本金累計30267.8元。

　　裁判理由：銀行出具的催收電話記錄顯示自2015年4月24日收到最后一次還款2000元開始，對趙×功的電話催收結(jié)果大多為無人接聽、空號狀態(tài)，認(rèn)定二次有效催收的證據(jù)不足，導(dǎo)致此罪的構(gòu)成要件齊備與否處于不確定狀態(tài)。認(rèn)定趙×功構(gòu)成信用卡詐騙罪的證據(jù)不足，指控犯罪不能成立。

　　判決結(jié)果：無罪。

　　案例III: 劉某某信用卡詐騙一審案

　　審理法院：吉林省農(nóng)安縣人民法院

　　案號：(2015)農(nóng)刑再初字第2號

　　案件事實(shí)：被告人劉某某于2011年6月24日在農(nóng)安縣建設(shè)銀行辦理一張龍卡汽車卡，卡號為＊＊＊＊，截止2013年5月7日，被告人劉某某利用此卡惡意透支現(xiàn)金人民幣11748.04元，經(jīng)農(nóng)安縣建設(shè)銀行工作人員多次催繳，超過3個月仍拒不歸還。案發(fā)后，被告人劉某某已將此款全部還清。

　　判決理由：銀行出具的相關(guān)手續(xù)中沒有約定該信用卡透支期限，銀行電話催收記錄也不能證明銀行履行了催收告知義務(wù)。因此劉某某雖然使用該信用卡透支數(shù)額較大，但不能認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。故公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某某犯信用卡詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立。C

　　判決結(jié)果：無罪。（END）

　　（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)律師。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)