金融犯罪辯護律師：私募基金合規問題與非法集資犯罪的進一步界分

（本文作者張永華，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目錄

一、《法釋18號文》在私募基金非法集資犯罪認定上的適用

（一）非法集資的“4個條件”

（二）法律的發展

（三）司法實踐認定私募基金非法集資犯罪的過程

二、私募基金合規問題與刑事犯罪的進一步界分

（一）“非法性”

（二）“公開性”

（三）“利誘性”

（四）“社會性”

三、結語

正文

關于私募基金民間融資和非法集資犯罪的法律邊界問題，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〔法釋（2010）18號〕，以下簡稱《法釋18號文》）在總結先前立法經驗的基礎上，提出了4個特征要件，以劃清非法集資與合法融資的法律邊界。《法釋18號文》是以后司法實踐認定非法集資的基本依據，在打擊集資犯罪、維護人民群眾的合法權益和社會穩定方面起到了重要作用。

隨著司法實踐的發展，在私募基金領域，非法集資合規問題與違法犯罪的界分上仍然存在諸多分歧和爭議之處。如何進一步結合私募基金行業合規管理的要求，正確界定私募基金的投融資、集資行為的性質，將正常、合法的融資集資行為與異常、非法的犯罪行為進行區分，是刑事司法實踐中面臨的比較棘手而又亟需解決的現實問題。

一、《法釋18號文》在私募基金非法集資犯罪認定上的適用

（一）非法集資的“4個條件”

《法釋18號文》規定，“同時具備””4個條件”的，成立非法集資犯罪（包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪）。這“4個條件”包括：

1. 未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金(“非法性”)；

2. 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳（“公開性”）；

3. 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報（“利誘性”）；

4. 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金（“社會性”）。

私募基金 “爆雷”后，若進入刑事程序，公安機關、檢察院和法院會按照以上“4性”的邏輯來審查是否屬于犯罪、是否成立非法集資。

同樣，刑事律師在辯護時，也集中就案件事實是否同時符合以上”4個條件”，進行實質、有效辯護。

（二）法律的發展

《法釋18號文》頒布之后，實際上還有其它幾個重要的司法解釋出臺，包括：《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知法》〔（2011）262號，2011年8月 18日〕、《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年3月25日〕、《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》〔高檢訴（2017）14號，2017年6月2日〕、《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年1月30日）、《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（2019年10月21日）等。這些司法解釋對非法集資認定的底層邏輯還是《法釋18號文》規定的“4個條件”。

（三）司法實踐認定私募基金非法集資犯罪的過程

非法集資的領域常見的包括：線下理財、私募基金、民間融資、P2P網貸、虛擬數字貨幣、非法交易所、非法期貨交易平臺等。這些領域的業務邏輯各有不同。但是通過研究不同領域的司法判例，可以說，《法釋18號文》實施后，以上“4個條件”是非法集資案件認定的基本依據和審判邏輯。

回到私募基金上來，其業務模式是民間非公開的融資類型（就是所謂“私募”），具體是指以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金包括私募證券投資基金、私募股權投資基金、創投投資基金和其他類基金。

在上海天蔓投資管理有限公司非法吸收公眾存款罪案〔（2017）滬01刑終1793號〕中，上海市第一中級人民法院在判決釋明說理部分認為：被告單位上海天蔓公司向社會公眾募集資金的行為完全符合非法吸收公眾存款的上述四性特征，并不屬于正當的合法的私募行為。具體理由如下：(1)本案中所涉基金未進行相關的備案登記, 上海天蔓公司等涉案相關公司沒有存款業務的經營權，其相應的融資行為也未依法履行相關融資法律程序，明顯具有非法性特征。(2)我國私募投資基金募集行為管理辦法明確規定，私募只能面對特定的合格投資者，合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，金融資產不低于300萬元或最近三年個人年收入不低于50萬元的個人以及凈資產不低于1000萬元的機構，且投資于單只私募基金的金額不低于100萬元。本案在募集對象的選擇上具有普遍性，沒有因人而異，只要愿意出資都加以接受，明顯符合社會性特征。（3）上訴人承諾在一定期限內給予投資人固定的回報，并向投資人承諾返本付息，且約定的回報遠高于正常的存儲或理財產品的收益，符合利誘性特征。（4）投資人大多通過親友、鄰居、第三方中介的銀行經理、理財公司業務員以及上訴人的介紹等“口口相傳”的方式知曉上海天蔓公司吸收資金的信息而前來投資，這種口頭宣傳的方式通過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播，事實上在不特定人群中構成非法吸存信息的發散性傳遞，符合非法吸收資金的公開性特征。

在王某興非法吸收公眾存款案〔(2018)京01刑初66號〕中，辯護人認為，王某興編寫的基金材料及募資過程符合法律規定，其未違法設立基金。對此，北京市第一中級人民法院中釋明，對于被告人王某興的辯護人關于王某興不知道孫某將資金向外拆借，未違法設立基金，其行為不構成非法吸收公眾存款罪的辯護意見，經查：王某興在擔任華泰匯通公司總裁期間，不僅參與了該公司的籌備注冊，還積極幫助孫某確定使用私募基金模式對外集資，并在明知私募基金不允許公開募集資金，且基金宣傳投資的三個項目僅簽訂意向協議，不具備募集資金客觀基礎的情況下，仍起草募集說明書、投資合同、合伙合同、股權回購協議等，承諾保本付息，向社會不特定公眾公開募集資金。其行為符合非法吸收公眾存款罪關于非法性、公開性、利誘性、社會性的特征。故被告人王某興的辯護人的此項辯護意見缺乏事實及法律依據，本院不予采納。

在符合“4性”的基礎上，私募基金非法吸收存款案件如果在存在“非法占有的故意”，則定為更為嚴重的集資詐騙犯罪。

徐某明集資詐騙案〔(2019)鄂01刑初61號〕中，其辯護人提出徐某明沒有非法占有的故意，不構成集資詐騙罪的辯護意見。湖北省武漢市中級人民法院在釋明中認為，首先，徐某明采取虛構集資用途，以虛假應收賬款、虛假投資的方式，再以高回報率為誘餌，通過高某1及公司人員向社會不特定人員進行宣傳、推介，非法募集資金。其次，徐某明在明知沒有歸還能力的情況下仍繼續騙取公眾資金，將吸收的集資款用于借新還舊和個人支配，主觀上對集資款使用的決策極度不負責任，客觀上造成數額巨大的募集資金無法返還。其行為符合集資詐騙罪規定的以非法占有為目的的行為特征。故徐某明提出其沒有非法占有集資款，不構成集資詐騙罪的辯解及辯護人的相同的辯護意見，不能成立。

二、私募基金合規問題與刑事犯罪的進一步界分

私募基金是一個受到行政監管、行業監管比較多的領域，在行政違法、合規問題和刑事犯罪之間到底邊界在哪里，容易引起疑惑，若僅泛泛而談”4性“可能產生誤判。

與司法實踐認定私募基金非法集資犯罪的過程一致，私募基金的合規問題和刑事犯罪的界分主要涉及：（1）基金管理人是否有登記，產品是否根據規定進行備案（“非法性”）；（2）是否公開宣傳（“公開性”）；（3）是否承諾回報、收益（“利誘”性）；（4）投資人是否特定的合格投資者（“社會性”）。

以下結合律師團隊在私募基金非法集資案件的辯護經驗和案例研究，對主要幾個問題嘗試進行分析：

（一）“非法性”

在非法性認定上，有兩種方式公認是錯誤的：一是客觀歸罪，就是只要出現了私募基金無法償還投資人的客觀情況，即倒推成立非法集資。這種認定的錯誤是顯而易見的。非法集資犯罪的認定有一個法律適用過程，應從主觀和客觀相一致的角度進行認定。二是機械適用法律，將“4性“分別割離，剪裁法律事實進行套用。

在非法性認定上，合規、行政違法和非法集資犯罪的邊界如何劃定？應該強調非法性認定是一個綜合的、實質認定的過程，不應拔高登記備案在刑事犯罪認定中的地位和作用。

法律也規定對非法性認定應綜合國家金融管理法規和規范性文件。2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）。根據《若干意見》，認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、銀保監會、證監會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。

更具體而言，私募基金管理人登記和產品備案更多的是一個程序。其本身并不對是否構成非法集資產生決定性影響。從兩個方面可以證明：第一，即使有管理人登記和產品備案，也不阻卻違法犯罪，仍然可以構成非法集資。第二，非法集資立法的本意，是綜合、實質認定是否違背國家金融管理法律規定，同時也應重點審查募資對象的“社會性”以及募資行為的“公開性”和“利誘性”。

為避免機械適用法律，過分拔高管理人登記和產品備案等程序、形式的地位和作用都是不妥當的。管理人是否登記和備案，并不屬于強制性的行政許可事項，更不能作為私募是否具有“非法性“的單一依據。比較妥當的方式還是應充分發揮司法機關的積極性和主動性，考慮資金池、變相自融，或設立虛假項目，或資金未按約定專款專用等情形綜合認定“非法性”。

從律師的辯護角度，私募基金管理人未登記或產品未備案，這種情況增加了律師辯護的難度。但是如果是在私底下介紹項目，未公開宣傳，投資人數在法定范圍內，未承諾回報，具有募集基金的真實內容，辯護律師可從“4性”的角度綜合分析，很有可能只是一個民事行為，為被告人做無罪或罪輕辯護。

（二）“公開性”

“公開性”的認定是另一個亟待厘清界限的問題。首先如前所述，《若干意見》規定非法集資案件的非法性認定應參考規范性文件。而規范性文件則規定，合法合規的“公開宣傳”，不具有非法集資的“公開性”。這包括：

1、設置了特定對象確定程序的宣傳，包括以下：（1）官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；（2）講座、報告會、分析會；（3）電話、短信和電子郵件等通訊媒介；（4）其它途徑。

2、宣傳內容上，《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年7月15日實施）第16條第1款規定, 募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公開宣傳。

因此，需要進一步澄清的是，“非公開性”針對的是特定的“私募產品（項目）”不得進行公開的宣傳，但并不禁止對私募的發起人（如基金公司）、過往業績、私募基金管理人等進行公開宣傳。故私募基金可以通過對基金公司、經理人做廣告、參與電視訪談節目、路演等方式，吸引投資人的注意。

其次，關于口口相傳。

《法釋18號文》起草過程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現象，有必要在《法釋18號文》中特別指出。經研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責于集資人：需要根據主客觀相一致的原則進行具體分析，區別對待，故《法釋18號文》未對此專門作出規定。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結合“集資人”對此是否知情、對此態度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件。（見最高人民法院劉為波文章：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年05期））

湖南省懷化市中級人民法院在廖某非法吸收公眾存款案中 〔(2018)湘12刑終200號]就認為，在案證據尚不能證明廖某本人或委托他人有通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳需要資金的行為。本案中楊某2給廖某介紹了李某1，李某1又介紹了宋某1、閆某、楊某1、趙某1、宋某2借款給廖某，雖然是“口口相傳”，但本案“口口相傳”僅集中在特定的親友之間，且人數相對較少，借款對象范圍較小，并非以公開宣傳的形式吸收資金，不宜認定為向社會公開宣傳；其次李某1、宋某1以參與項目管理為條件借款給廖某，二人成為單位內部人員的目的是為監督資金流向，并非廖某以吸收資金為目的，而將二人吸收為單位內部人員，事實上李某1、宋某1也參與了小寨河工程項目管理并與廖某一起成為承包合伙人，且本案證明廖某明知李某1向其他人融資的證據不足，故李某1、宋某1二人應為特定對象；向某1是受聘請在會同縣人行道板工程工地負責水電工作的，后又在小寨大橋工地上做水電工，應視為單位內部員工，為特定對象；閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人與李某1之間均系熟人、朋友關系，李某1后成為工程的承包合伙人后，又介紹閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人借款給廖某，均系相對特定的具體對象，而并非社會上不特定的人，應認定為特定對象，故本案廖某借款對象總共為七人，七人均為特定對象。

（三）“利誘性”

私募基金投資人具有追逐利益、回報的目的。作為基金管理人，其募集資金也必須以為投資人謀取回報為目標。這本身沒有任何問題。有問題的是承諾回報。

首先，作為合規的一部分，證監會于2016年7月14日頒布《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》的制定說明里，有禁止資管產品向投資者宣傳預期收益率，包括不得口頭宣傳產品預期收益，不得在推介材料、資產管理合同等文字材料中寫有“預期收益”、“預計收益”等字樣。

對于業績比較，基金業協會的要求是：禁止使用“業績最佳”、“規模最大”、“堪稱神話”、“一騎絕塵”等誤導性措辭和陳述；在公眾傳播媒體上公開披露單只私募基金業績，禁止公開發布私募基金排名、評級結果。

“預期收益”、“預計收益”和業績比較的合規問題，在刑事犯罪的認定上，需達到一定的程度，足以讓投資人誤解為必定收到回報才符合“利誘性”的標準。

其次，關于結構化產品，其和私募基金非法集資案件“利誘性”具有一定的差別。

結構化基金及產品的設計，緣起于潛在投資人的風險偏好。若投資人皆為低風險偏好者，可以選擇主要投資于固定收益類產品的基金入資；若投資人為高風險偏好者的，可以選擇主要投資于股票、期貨等產品的基金入資。這種情況下，在基金設計方式上，通常采用平層化的設計方式。但是若需將不同風險偏好的投資人，均設計在一個基金產品中，通常采用的是結構化基金產品的設計。

在結構化基金中，劣后級投資人的份額對優先級投資人份額提供一定的風險補償，收益分配不按份額比例計算，由私募基金合同另行約定。

第三，口頭承諾

非法集資案件中常常有報案人的陳述作為證人證言材料。對這個材料也應綜合分析。畢竟私募基金的投資人，是合格投資人，對于私募基金的投資風險和回報的或然性有法律規定的認知。在口頭承諾和書面材料不一致時，應做綜合認定。對于書面文件約定的投資回報方式也了然于胸。只是在報案時，完全不顧書面文件的約定，甚至編造投資時業務員、基金管理公司工作人員口頭承諾的情節。這種報案人的單方陳述，即使人數眾多也不應簡單作為定罪量刑的依據。若涉案產品的募集說明書、合伙協議及出資證明函中，對基金收益有明確的書面約定，則應以書面約定為準。

（四）“社會性”

私募基金募集時，要遵守的基本規則是既“認錢”又“認人”。“認錢”就是吸收投資；“認人”就是說，募集行為要針對合格投資者募集資金，募集對象是特定的，需要有風險識別能力和風險承受能力，并非是說任何人只要出錢即可成為投資人。對此，《私募投資基金監督管理暫行辦法》有明確的規定，就是需符合3點：（1）投資于單只私募基金的金額不低于100萬元；（2）單位投資人凈資產不低于1000萬元；（3）個人金融資產不低于300萬元或者最近3年個人年均收入不低于50萬元。

在上海品天投資發展有限公司非法吸收公眾存款罪〔(2018)滬01刑終542號〕一案中，上海市第一中級人民法院認為：私募基金投資面對高端的投資領域，需嚴格篩選客戶，而本案的投資人都是通過上訴人、先行投資者、業務員宣傳和介紹進行投資，上訴人選擇客戶也較隨意，且與投資對象人之間的關系也僅僅具有利益性的聯系，符合非法吸收公眾存款社會性特征。

由此提出了一個問題：合格投資人審查到底嚴格到什么程度？符合什么標準是符合規定的審查？什么情況下可能被認為“隨意”？

實際案件中，私募基金募集資金畢竟是一個操作的問題。在金額大、涉及人員眾多的募集活動中，有時難免有一些不合規的事情發生。在這種案件中，合規問題和刑事犯罪的區分應以不合規的人數、金額是否在在正常合理的范圍內為準。

比如饒某國非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪案〔（2016）贛1129刑初14號〕中，江西省萬年縣人民法院認為本案缺少非法集資的社會性要求。該案中， 2014年2月，饒某國來到萬年運作電子商務產業園項目，因認識在招商局工作的李某，經李某介紹相繼認識了聶某、曹某1、馬某、宋某、余某等人。聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2等與饒某國多次接觸，馬某、朱某、曹某2在證詞中均陳述“經常與饒某國見面就這樣熟悉了”、“多次接觸”、“饒某國多次來玩，我們就熟悉起來”，饒某國借款時提供了自己簽訂的合同、交納保證金的信息，聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2、張某2等人相繼借款給饒某國，并在確認了電子商務產業園的項目后，做出投資判斷成為萬年縣國興隆電子商務有限公司的股東，雙方系協商一致后合伙共同經營電子商務公司，而非饒某國以吸收資金為目的，將上述人員吸收為單位內部人員，向其吸收資金；另方某以前就認識饒某國，雙方是朋友，徐某、何軍經人介紹認識饒某國后，借款或清償時系以酒、車子做抵押。上述事實表明，饒某國的借款對象均系股東、朋友，借貸對象系特定人群，不具備非法吸收公眾存款罪中要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的構成要件，公訴機關指控被告人饒某國非法吸收公眾存款罪名不成立。

三、結語

截至目前，私募基金的合規問題和刑事犯罪的邊界，法律依據仍然是較粗線條的。實務中急需更有操作性的細則出臺。本文以上研究，綜合團隊自身的辯護經驗和教訓、司法判例和學者成果，提出以上建議。非常高興的是，在本文研究中，亦發現有來自司法機關的作者支持本文的上述觀點。

合規問題和刑事犯罪的界分是金融犯罪中的難點問題。這個問題的進一步厘清離不開充分發揮司法機關的積極性和主動性，以維護社會公平，進一步實現司法正義。

在私募基金非法集資案件中，為達到實質、有效辯護的目的，刑事律師也需要深諳定罪量刑的過程和機理，在刑事程序中潤物細無聲地將自己維護當事人權益的主張得以實現。（END）

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