關于“以鑒代審”亂象與最高院裁判觀點

在日益復雜的現代訴訟中，專業性問題如產品質量、建設工程造價等往往超出法官的日常知識范疇，司法鑒定制度作為破解這一困境的關鍵橋梁，將專業領域的權威意見引入法庭，為事實認定提供科學支撐。然而，實踐中悄然滋生的“以鑒代審”傾向——即法官過度依賴甚至全盤接受鑒定意見，放棄必要的司法審查與判斷職責——正侵蝕著審判權的核心。所謂“以鑒代審”，是指法官在審理案件時過度依賴鑒定意見、審計意見，將本應由自己行使的審判權讓渡給鑒定機構，導致鑒定人實際上主導了案件關鍵事實的認定，甚至直接決定判決結果。鑒定和審計只是輔助法院查明事實的工具，其出具的意見是證據性質、而非判決結論，更不是替代審理的"捷徑"。

一、要識別“以鑒代審”，首先得明確鑒定介入的合理邊界。

根據《民事訴訟法》及相關司法解釋，只有法官依靠自身專業知識和審判經驗無法直接認定的“專門性問題”，才需要引入鑒定。這類問題通常具有高度專業性，超出一般法律人的認知范圍，比如：工程造價爭議、產品質量爭議、筆跡/印章真偽爭議，說白了這些事情法官自己干不了，但實踐中，有些問題明明屬于法官的審判權范圍，法官自己是可以干的事情，卻被錯誤地“推”給鑒定或者審計。比如民間借貸糾紛：原被告賬務往來頻繁，原告主張被告欠付本金500多萬元，被告則稱目前還不具備還款條件。雙方爭議焦點是“哪些轉賬屬于借款、哪些屬于還款”“某時間節點后借貸關系是否持續”等。這類問題本質是對資金性質的法律定性，需要結合雙方聊天記錄、交易習慣、舉證責任分配等綜合判斷，完全屬于法官運用法律邏輯和生活經驗就能查明的范疇。如果法官要求對上述本應該法官依靠自己的專業和審判權限查明的基本事實推給審計單位進行審計，這就是典型的“以鑒代審”。

二、“以鑒代審”的常見表現

以建工案件為例，常見表現如下：

1.鑒定委托事項超法定/應鑒定范圍：委托人將本不屬于司法鑒定技術核算范疇的事項委托鑒定，鑒定人亦予承接。例如委托鑒定工程進度款欠付利息，僅以利息計算涉及多年期、利率多次變動且計算復雜為由，將該類屬于法院裁判的款項核算事項交由鑒定機構處理。

2.鑒定事項超越委托授權或與委托內容不一致：鑒定人未按法院最初的委托要求開展鑒定，擅自擴大、縮小鑒定范圍，或鑒定標的、事項與委托授權內容存在實質性偏差，實質自行決定鑒定內容。

3.鑒定人直接/間接認定、分配當事人民事責任：鑒定人在鑒定報告中對案件當事人的責任作出定性、定量判斷，介入法院專屬的責任裁判權。例如鑒定意見載明“因承包人和發包人共同原因導致工期延誤，其中承包人原因為主要原因”，直接對責任主體、責任比例作出認定。

4.以效力未決合同作為鑒定唯一依據，自行認定合同效力：《建設工程造價鑒定規范》（

GB/T51262-2017）5.3.5規定：“鑒定項目合同對計價依據、計價方法約定條款前后矛盾的，鑒定人應提請委托人決定適用條款。委托人暫不明確的，鑒定人應按不同的約定條款分別作出鑒定意見，供鑒定人判斷適用”。鑒定人未遵循《建設工程造價鑒定規范》要求，對效力尚未經法院裁判認定的合同，或計價條款前后矛盾的合同，未提請委托人（法院）決定適用，反而出于自身便利（如減少工作量），自行對合同效力作出認定/否定，并據此確定鑒定依據，取代法院對合同效力的法律判斷。

5.逕自選擇與案件事實/法律判斷相關的鑒定方法：針對同一鑒定事項，存在多種合法鑒定方法可供選擇，且方法的選擇直接關聯案件事實認定或法律適用時，鑒定人未事先提請委托人（法院）確認，擅自決定采用某一鑒定方法，以技術選擇替代法院的裁判判斷。

6.自行采信/否定未經法院認定的鑒定資料：對于提交至鑒定機構的證據資料，在法院尚未通過訴訟程序作出采信、否定認定的前提下，鑒定人擅自對資料的真實性、合法性、關聯性作出判斷，自行決定資料是否作為鑒定依據，取代法院的證據審核認定權。

三、最高院案例觀點

【案號】(2018) 最高法民終 861 號

【案情】 本案是一起典型的建設工程施工合同糾紛，上訴人分別為甘肅某某鐵路綜合工程有限公司（以下簡稱：承包人）、寧夏靈武市某物流集團有限公司（以下簡稱：發包人）。雙方簽訂《建設工程施工合同》及補充協議，承包人進場完成施工，工程完工后雙方對工程量、工程價款無法達成一致，訴至法院。一審啟動造價鑒定，鑒定機構經兩次現場勘驗，確認爭議部分管網、給水外線工程 客觀存在、實際完工，金額1818862元。但鑒定機構同時給出結論：因該承包人未提供完整過程驗收資料，發包人主張該部分工程系第三方施工， 依據現有證據不能認定承包人已完工程數量及價款， 將該筆款項列為 “ 證據不足爭議項 ” 。

【焦點】181萬元該不該扣？

一審法院將該181萬余元計入工程總價款，判決發包人支付欠付工程款。發包人不服，上訴主張該筆款項證據不足、應從工程款中扣除；承包人亦就其他事項提起上訴，案件最終由最高人民法院二審審理。

【裁判】

最高人民法院認為：“關于《鑒定意見書》中證據不足爭議項1818862元是否應從一審判決確定的欠付工程價款中予以扣除的問題。《鑒定意見書》記載：“證據不足爭議項，華澳公司訴求金額為2208124元，陸港公司認可627325元，現場勘查實際已完工程金額1818862元，具體如下：1.原合同內管網工程；2.補充合同2項目——新增給水外線工程。以上兩項內容，由于原、被告雙方對已完工程量統計存在較大差異，經二次現場勘驗，雖然確定了已完工程實際數量，但由于原告未能提供已完工程量的過程驗收資料，且被告認為部分已完項目為第三方施工單位完成，依據現有證據不能認定原告已完工程數量及價款。”本院認為，根據《鑒定意見書》記載內容，華澳公司與陸港公司對爭議項中已完工程量存在爭議，但《鑒定意見書》關于“依據現有證據不能認定原告已完工程數量及價款”的結論屬于以鑒代審，應不予采信。鑒于《鑒定意見書》所列證據不足爭議項對應的工程量屬于案涉《施工合同》《補充合同》約定的工程量，而在華澳公司曾對上述合同約定的工程進行施工的情形下，陸港公司主張《鑒定意見書》所列證據不足爭議項對應的工程量系第三方施工完成，對此陸港公司應承擔相應的舉證責任，但陸港公司未提交相應的施工合同或竣工結算文件且其在二審庭審時陳述無證據證實前述工程量系由第三方施工完成，故陸港公司應承擔舉證不能的責任，其關于《鑒定意見書》中證據不足爭議項1818862元應從一審判決確定的欠付工程價款中予以扣除的上訴主張不能成立。……”

【解析】關于“以鑒代審”的識別標準

第一，鑒定人是否介入裁判權專屬的事實認定或法律適用事項。法院的核心職權是事實認定、法律適用、舉證責任分配；鑒定機構的職責僅限技術層面造價核算、工程量測算。若事實已由法院通過舉證、勘驗、質證完成認定，鑒定僅做技術核算，不構成越權。

第二，施工主體認定，是法院專屬職權。施工主體是誰、誰實際完成施工，屬于基礎事實判斷，必須由法院主導。若一方已舉證證明整體施工事實，另一方僅口頭異議、無相反證據，法院可直接認定施工主體成立，鑒定機構據此算價，屬于履職范圍。

第三，鑒定機構不得自行認定法律事實。合同效力、施工主體歸屬、證據能否采信、舉證責任由誰承擔，均是法律判斷事項，鑒定機構無權擅自下結論。只有法院先完成事實認定、分配舉證責任后，鑒定機構依據法院結論做技術核算，才合法合規，不屬于以鑒代審。

本案中，鑒定機構的問題：現場勘驗已經確認工程實際完工、工程量明確，鑒定機構卻以“無驗收資料、對方主張第三方施工”為由，直接作出“不能認定工程數量及價款”的結論。這不是造價技術核算，而是越位行使法院的事實認定權、證據采信權，典型構成“以鑒代審”，該部分鑒定意見依法不予采信。

編輯：榮禧堂