代持股的法律特征

（一）代持股存在的前提是合法行為。

實際出資人與名義出資人簽訂的代持股協議，應當滿足《民法典》第143條規定的民事法律行為有效應當具備的三個條件：①行為人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。實踐中，當事人往往出于各種目的選擇代持股方式進行投資活動。其中不乏違反法律、行政法規的強制性規定的情形。

比如，公務員與名義出資人簽訂代持股協議，約定由公務員出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東。由于該協議違反了《公務員法》第59條“公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：（十六）違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務”的規定，導致該代持股協議無效；又如，法官與名義出資人簽訂代持股協議，約定由法官出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東。由于該協議違反了《法官法》第46條“法官有下列行為之一的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（九）違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務的”規定，導致該代持股協議無效；再如，檢察官與名義出資人簽訂代持股協議，約定由檢察官出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東。由于該協議違反了《檢察官法》第47條“檢察官有下列行為之一的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（九）違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務的”規定，導致該代持股協議無效；還如，人民警察與名義出資人簽訂代持股協議，約定由人民警察出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東。由于該協議違反了《人民警察法》第22條“人民警察不得有下列行為：（十）從事營利性的經營活動或者受雇于任何個人或者組織”的規定，導致該代持股協議無效。

（二）實際出資人與名義出資人之間的權利義務關系依代持股協議確定。

代持股協議屬于不要式合同[1]，實際出資人與名義出資人也并不存在法定權利義務。故此，對于實際出資人與名義出資人權利義務的確定完全依據代持股協議的內容。這些權利義務包括：投資權益的歸屬、股東資格的取得、股權的處分、未履行出資義務的責任承擔、公司經營風險的承擔、公司事務的處理以及法律責任的追償等。

另外，并非簽訂有代持股協議就一定存在代持股關系，也并非沒有書面的代持股協議就一定不存在代持股關系。一切還是應以事實認定。人民法院報于2016年7月7日刊登的《江蘇省高級人民法院關于公司糾紛案件的調研報告》中也提到：“法律并未規定構建隱名出資關系必須有書面合同；簽有代持股協議并不等同于建立了隱名出資關系，還應根據約定據實認定”，“應審查有無隱名出資的真實意思表示，以排除借款等其他法律關系”。

（三）代持股法律關系的處理遵循“內外有別”的原則。

所謂“內外有別”，是指在代持股狀態下，確認對外法律關系的以公示信息為主要依據；確認對內法律關系的以內部信息為主要依據。這主要體現在以下幾個方面：

1、實際出資人與名義股東對代持股合同效力發生爭議，這屬于內部法律關系，以代持股合同是否具有法律規定的導致合同無效的法定情形為處理依據。根據《民法典》第144條、第145條、第146條、第153條、第154條的規定，以下民事法律行為無效：①無民事行為能力人實施的民事法律行為；②限制民事行為能力人實施的，未經法定代理人同意或者追認的民事法律行為；③行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為；④違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為；⑤違背公序良俗的民事法律行為；⑥行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為。

法律依據：《公司法司法解釋三》第24條第1款：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。”

2、實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，這屬于內部法律關系，以內部信息，比如代持股合同作為處理依據。

法律依據：《公司法司法解釋三》第24條第2款：“前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”

3、實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東信息，這屬于內部法律關系，以公司其他股東意見為處理依據。

法律依據：《公司法司法解釋三》第24條第3款：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

4、名義股東將名下股權轉讓、質押或者以其他方式處分，這屬于外部法律關系，以當事人取得股權是否善意為處理依據。根據《民法典》第311條的規定，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：①受讓人受讓該不動產或者動產時是善意；②以合理的價格轉讓；③轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。當事人善意取得其他物權，包括股權的，參照適用該規定。

法律依據：《公司法司法解釋三》第25條第1款：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規定處理。”

5、名義股東處分股權造成實際出資人損失，這屬于內部法律關系，以內部信息，比如代持股合同作為處理依據。

法律依據：《公司法司法解釋三》第25條第2款：“名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”

6、公司債權人請求名義股東承擔法律責任，這屬于外部法律關系，以公示信息為處理依據。

法律依據：《公司法司法解釋三》第26條第1款：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”

7、名義股東向實際出資人追償，這屬于內部法律關系，以內部信息，比如代持股合同作為處理依據。

法律依據：《公司法司法解釋三》第26條第2款：“名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。”

[1]不要式合同，是與要式合同相對的概念，是指當事人訂立的合同依法不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。