“政商旋轉(zhuǎn)門式”腐敗中利用影響力受賄罪的司法認(rèn)定與爭議

本文作者：孟粉

“政商旋轉(zhuǎn)式腐敗”這個詞近幾年頻頻出現(xiàn)在查處高官公告中，比如2025年7月12日、13日接連兩天，證監(jiān)系統(tǒng)的兩則反腐新聞接連發(fā)布，一個是原證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部副主任李筱強(qiáng)，另一位是證監(jiān)會原法律部副主任吳國舫，反腐新聞里均提到這兩位官員是“政商旋轉(zhuǎn)門腐敗的典型”。究竟什么是“政商旋轉(zhuǎn)門”？政商旋轉(zhuǎn)門對應(yīng)哪些職務(wù)犯罪罪名，政商旋轉(zhuǎn)是否一律構(gòu)成職務(wù)犯罪？都是值得研究的問題。

一、“政商旋轉(zhuǎn)”的定義及類型

（一）什么是“政商旋轉(zhuǎn)”？

顧名思義，是政界和商界的身份相互轉(zhuǎn)變之意。旋轉(zhuǎn)意味著雙向轉(zhuǎn)換，因此這個詞廣義解釋包含非公職人員成為國家工作人員、國家工作人員離職后進(jìn)入非公職單位兩種情形；但結(jié)合近期的反腐新聞，紀(jì)委監(jiān)委對政商旋轉(zhuǎn)均采用了狹義說，通常指公職人員離職或退休后“轉(zhuǎn)換角色”到企業(yè)或中介機(jī)構(gòu)違規(guī)任職取酬，說白了，即原體制內(nèi)官員后辭職下海到企業(yè)任高管拿高薪。紀(jì)委監(jiān)委認(rèn)為這樣的模式里必然蘊(yùn)含“政商旋轉(zhuǎn)門式腐敗”。

比如上述兩則新聞里的官員，其實被紀(jì)委監(jiān)委查處時都已經(jīng)辭職離開了證監(jiān)系統(tǒng)下海到基金公司或證券公司，如吳國舫是2024年3月辭職加盟國信證券，而2024年11月落馬，他在國信證券的職業(yè)生涯僅持續(xù)了240天。同期落馬的李筱強(qiáng)則是2020年就辭職到了中國互聯(lián)網(wǎng)投資基金管理有限公司任總經(jīng)理，2024年11月被查時就已離開證監(jiān)會體系轉(zhuǎn)任達(dá)四年之久。筆者所辦案件也是金融系統(tǒng)的原副局職官員，也是于2019年辭職后2024年被查。

為什么說紀(jì)委監(jiān)委認(rèn)為政商旋轉(zhuǎn)可能“蘊(yùn)含”腐敗，而不是一律認(rèn)定為腐敗呢？其中是有歷史淵源的：原來體制內(nèi)辭職甚至是退休的公職人員到企業(yè)任職拿高薪，在非反腐高壓時期被處理的情況較少，即便有處理的也是一般作為違規(guī)違紀(jì)處理。但近幾年司法實踐中“政商旋轉(zhuǎn)”被作為犯罪處理成為趨勢，一般認(rèn)定罪名要么是受賄罪，要么是利用影響力受賄罪。

（二）"政商旋轉(zhuǎn)"的典型模式當(dāng)下"政商旋轉(zhuǎn)"行為根據(jù)不同形態(tài)，可以分為：

1權(quán)力即時兌現(xiàn)型：在任時辦事，從商后收錢。比如某銀行副行長退休前違規(guī)發(fā)放貸款37億元，退休次日即擔(dān)任某企業(yè)獨立董事，年薪150萬元；

2.期權(quán)交易型：在任時辦事，約定退休后收錢。比如某開發(fā)區(qū)主任在任時違規(guī)批準(zhǔn)某生物醫(yī)藥項目用地，約定退休后分5年收受企業(yè)主支付的"分紅"，累計收受380萬元；

3.信息服務(wù)型：辭職下海辦公司，利用原同事拿項目。比如規(guī)劃局原處長離職后創(chuàng)辦咨詢公司，通過原下屬獲取35個重大項目立項信息，收取“咨詢費”2200萬元；

4.原有人脈變現(xiàn)型：退休后從商，利用原同事權(quán)力變現(xiàn)。比如某海關(guān)退休干部搭建“通關(guān)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，通過23名在職關(guān)員違規(guī)放行貨物，按貨值1.5%收取費用。

政商旋轉(zhuǎn)腐敗涉嫌的職務(wù)犯罪罪名權(quán)力即時兌現(xiàn)、期權(quán)交易型的“政商旋轉(zhuǎn)”實踐中共同特點是在任時為請托人謀取利益，雖然當(dāng)時沒有收取好處，但退休或者辭職后去了請托人的公司，以工資、分紅名義收取高薪，實踐中通常被認(rèn)定為受賄罪，入罪的法律依據(jù)是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕9號)第十三條第一款第三項規(guī)定，“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”。

這種情形，辦案部門通常會認(rèn)定為受賄罪，實踐中的爭議主要圍繞在下海后的高薪是否符合人力市場標(biāo)準(zhǔn)。但是第三種“信息服務(wù)型”和第四種“原有人脈變現(xiàn)型”在實踐中有的未定罪處理，有的則認(rèn)定為“利用影響力受賄罪”，且這兩年普遍趨勢是認(rèn)定為“利用影響力受賄罪”，該罪名認(rèn)定需要認(rèn)真研究和考察。

二、利用影響力受賄罪的保護(hù)法益和認(rèn)定

“利用影響力受賄罪”，該罪名是2009年《刑法修正案七）》增設(shè)的，但增設(shè)以后在很長一段時間中實踐定罪的并不多，這兩年才成為職務(wù)犯罪中的“高頻罪名”。該罪名刑期雖然實踐中判的并不高，但是這個罪名處于邊界地帶，很容易讓紀(jì)委監(jiān)委啟動職務(wù)犯罪調(diào)查。有研究及媒體統(tǒng)計認(rèn)為，官員貪腐案件中超過六成存在利用影響力受賄情節(jié)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)將這類“退而不休”“離職不離權(quán)”的政商旋轉(zhuǎn)現(xiàn)象，界定為一種隱形特殊的腐敗生態(tài)。

利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件與司法實踐爭議《刑法》第三百八十八條之一第一款、第二款規(guī)定“利用影響力受賄罪”如下：

第一款：國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

第二款：離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的（即通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物），依照前款的規(guī)定定罪處罰。”我們重點討論的利用影響力受賄罪主體身份限定在“離職的國家工作人員本人”。

與普通受賄罪相比，利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件相對復(fù)雜。構(gòu)成要素具體表現(xiàn)為：

1.是離職的行為人接受請托后，離職的國家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件即所謂影響力，向第三方的國家工作人員發(fā)出請托；

2.通過第三方的國家工作人員職務(wù)上的行為；

3.為請托人謀取了不正當(dāng)利益；

4.行為人（已經(jīng)離職的國家工作人員）索取或者收受了請托人的財物。

通過罪狀描述，可以看到行為鏈條分為四環(huán)：利用原職權(quán)影響力、通過其他國家工作人員職務(wù)行為、為請托人謀取不正當(dāng)利益、收受財物。

筆者認(rèn)為利用影響力受賄罪處罰的是以上整個的行為鏈條，假如離職人員雖然打招呼給其他國家工作人員，也收錢了，但這個國家工作人員并沒有為離職人員謀取不正當(dāng)利益，那么這個離職的“我”是否還構(gòu)成利用影響力受賄罪？這個問題要解決，就要深入研究“利用影響力受賄罪”保護(hù)的是何種法益。

利用影響力受賄罪保護(hù)法益爭鳴探討采用不同的保護(hù)法益說，對一個行為的處理后果會截然不同。利用影響力受賄罪保護(hù)法益理論上有不同觀點：

一種觀點是將影響力賄賂犯罪作為賄賂犯罪看待，認(rèn)為影響力賄賂犯罪本身不具有獨立的法益，而是具有與賄賂犯罪同樣的法益，就是通說中認(rèn)為的“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、職務(wù)行為的不可收買性說，職務(wù)行為的公正性說、以及新出現(xiàn)的公職的不可謀私利性說”。

另外一種觀點認(rèn)為影響力賄賂犯罪不屬于公務(wù)賄賂犯罪，而是一種獨立的犯罪種類，具有不同于賄賂犯罪法益的獨立法益，這種觀點下有職權(quán)影響力說，即職權(quán)影響力不可收買性，這個觀點無形中擴(kuò)大了打擊范圍，只要離職人員具備了影響力并收取了對價，就侵犯了法益構(gòu)成利用影響力受賄罪，類似于將利用影響力受賄罪看作是行為犯。

筆者個人觀點認(rèn)為，利用影響力受賄罪的本質(zhì)還是權(quán)錢交易，行為人收取的是“權(quán)力的中介費”，權(quán)力當(dāng)然具有不可收買性，但是該罪名下，這個權(quán)力是通過行為人的影響力實現(xiàn)了變現(xiàn)，行為人的一系列行為間接的讓權(quán)力有了對價。

行為人利用自己原有職務(wù)影響了現(xiàn)任公務(wù)人員，并產(chǎn)生了嚴(yán)重后果——謀取不正當(dāng)利益，既破壞了公務(wù)行為的不可收買性——廉潔性，也破壞了公職人員行為的公正性——謀取不正當(dāng)利益。所以利用影響力受賄罪中如果沒有權(quán)力實質(zhì)的介入，當(dāng)然不構(gòu)成該罪。因此，信息服務(wù)型、人脈變現(xiàn)型的政商旋轉(zhuǎn)模式，是不是一律構(gòu)成利用影響力受賄罪，一定要具體問題具體分析。可從有無職權(quán)影響、是否謀取不正當(dāng)利益等因素進(jìn)行考量，如果行為人從事的與原職務(wù)無關(guān)，也沒有影響現(xiàn)職公務(wù)人員，沒有謀求不正當(dāng)利益也不影響公平競爭，該行為既不構(gòu)成違紀(jì)也不構(gòu)成違法。

比如，某醫(yī)院院長辭職后到某醫(yī)療器械公司任職，利用原職權(quán)的影響向原任職單位銷售醫(yī)療器械，其行為構(gòu)成違紀(jì)甚至違法；如果某醫(yī)院院長退休后發(fā)揮主任醫(yī)師專業(yè)特長，到相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)坐診，并根據(jù)就診病人的工作量領(lǐng)取相應(yīng)報酬，則既不構(gòu)成違紀(jì)更不構(gòu)成違法，這種離退休后憑專業(yè)技術(shù)獲取等額報酬，是正當(dāng)收入。

但是實踐中的復(fù)雜往往體現(xiàn)在：企業(yè)聘用原辭職的官員，自然是既想利用該官員專業(yè)領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗服務(wù)企業(yè)，又希望利用其該領(lǐng)域的原有影響力協(xié)調(diào)特定的項目，這種復(fù)雜情形需要特別的甄別。

因此筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成利用影響力受賄罪，一定是落實在某個具體的請托事項上，而不能說只要下海后收取的高薪全部是利用影響力受賄犯罪所得，高薪是否適當(dāng)，要考察行為人提供專業(yè)或技術(shù)服務(wù)的時長、強(qiáng)度、技能的市場稀缺性與報酬之間有無對價性，報酬與公司其他員工的薪酬相比是否合理等，目的是分清高薪的對價是權(quán)力還是稀缺的專業(yè)經(jīng)驗。

三、利用影響力受賄罪的辯護(hù)要點

利用影響力受賄罪的辯護(hù)要點可以從犯罪構(gòu)成及保護(hù)法益入手，以事實證據(jù)為基礎(chǔ)論證不構(gòu)成犯罪原因。比如在一起案件中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人下海后收取的690萬元薪酬構(gòu)成利用影響力受賄罪：“被告人于2019年從金融系統(tǒng)離職后，接受老板及總經(jīng)理的聘請擔(dān)任顧問，后因總經(jīng)理出面請托，被告人于2021年間利用曾在金融系統(tǒng)工作職權(quán)形成的便利條件，通過向某銀行總行工作人員打招呼等方式，幫助集團(tuán)客戶公司的信貸資產(chǎn)風(fēng)險評級等事項上提供幫助，并于2019年至2022年收受老板給予的錢款共計690萬元”。

筆者就認(rèn)為該被告人不構(gòu)成利用影響力受賄罪，具體理由如下：

1、被告人雖然從2019年至2022年辭職后入職了老板實控的公司，并開始領(lǐng)取法律顧問費用，但這期間老板并無具體的請托事項；

2、被告人領(lǐng)高薪是長時間的線性收入，而總經(jīng)理請托是點狀事件，即便非要認(rèn)定總經(jīng)理有請托事項，被告人因被請托而收受的財物也只是那個月份發(fā)給的顧問費不超過10萬元；

3、具體該起請托事項中，對被告人提出請托需求的是公司總經(jīng)理，給被告人發(fā)薪水的是公司老板，即請托人總經(jīng)理并沒有給被告人任何財產(chǎn)利益；

4、沒有權(quán)力介入：起訴書指控被告人找銀行工作人員協(xié)調(diào)客戶公司的貸款評級事項，銀行工作人員證實其根本就沒有利用職務(wù)便利幫助被告人謀取任何不正當(dāng)利益；即權(quán)力并沒有參與到此次交易中來；

5、沒有謀取不正當(dāng)利益：因為現(xiàn)任公職人員并沒有打招呼，當(dāng)然就不可能謀取到不正當(dāng)利益；

6、被告人領(lǐng)取薪酬是專業(yè)技能勞務(wù)所得，且取酬的標(biāo)準(zhǔn)并未超過同期高管人員總經(jīng)理的薪水標(biāo)準(zhǔn)。

被告人取薪三年時間里為老板公司提供了自己的專業(yè)服務(wù)“盡職調(diào)查某金融產(chǎn)權(quán)交易所、考察某造紙廠項目”等等，這些全部是被告人利用自己豐富的專業(yè)技術(shù)經(jīng)驗幫助公司進(jìn)行考察項目，均沒有通過第三方國家工作人員謀取任何不正當(dāng)利益，均不符合“利用影響力受賄罪”的犯罪構(gòu)成。

綜上，被告人雖沒有和公司簽定聘用合同，但是實質(zhì)上已經(jīng)被公司聘用，并天天上班，且工作內(nèi)容也是用自己金融法律經(jīng)驗為公司提供服務(wù)，和被告人類似被公司聘用的人員很多，總經(jīng)理本身也是該情形但并未入罪處理。如果被告人這種情況都構(gòu)成利用影響力受賄罪，按照此入罪邏輯，所有從體制內(nèi)、事業(yè)單位辭職的人員如果再被聘用都面臨存在利用影響力受賄的指控，這顯然是擴(kuò)大了職務(wù)犯罪的打擊對象范圍，與“罪刑法定原則”相違背。

關(guān)鍵因為此事實并無公權(quán)力介入，打擊利用影響力受賄罪所保護(hù)的法益“職務(wù)廉潔性”并沒有受到侵害。因此筆者堅定認(rèn)為被告人此事項不構(gòu)成利用影響力受賄罪。由上可以看到對于“利用影響力受賄罪”的辯護(hù)通常可以從以下幾點切入：

1、在任時無交集，辭職下海存粹是人力市場的雙向選擇；

2、具體請托事項并無實質(zhì)權(quán)力介入，沒有謀取到不正當(dāng)利益；

3、高薪對價錨定的是提供了專業(yè)技術(shù)服務(wù)；被告人用個人專業(yè)技術(shù)提供了勞務(wù)，需提供項目參與證明（如專利證書、技術(shù)成果鑒定）、服務(wù)記錄（如工作日志、往來郵件）等，其取得高薪不是權(quán)力的對價；

4、薪酬水平?jīng)]有超出同等高管的薪酬水平，簽訂書面勞動合同且薪酬符合市場水平。

如某離職干部擔(dān)任企業(yè)顧問，年薪50萬元與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)持平，沒有被認(rèn)定為利用影響力受賄罪是有最高院案例的。被告人黃某系原銀行行長，為某企業(yè)發(fā)放貸款，后黃某從某某銀行辭職，并與企業(yè)按照原約定內(nèi)容簽訂勞動合同，工資500萬元/年(稅后),獎金500萬元/年(稅后)。黃某入職某企業(yè)后，繼續(xù)為企業(yè)融資等事項提供幫助。最終黃某該起事實的受賄金額為“安家費”、“獎金”和工資差額（其他高管年薪400萬，差額100萬一年）的總和，而不是把年薪500萬全部作為受賄數(shù)額。

當(dāng)前司法實踐中，由于對“利用影響力受賄罪”所保護(hù)法益存在不同認(rèn)識，導(dǎo)致定罪思路不同，一念入罪，一念出罪，因此無論是檢法還是辯護(hù)律師，均應(yīng)本著實事求是原則，圍繞行為鏈條的完整程度、有沒有權(quán)力介入進(jìn)行實質(zhì)審查，方能客觀公正的辦理此類案件。

孟粉，北京市京都律所事務(wù)所合伙人，北京市律協(xié)證券法律委員會委員，北京市企業(yè)法律風(fēng)險防控研究會理事，曾在北京市檢察院某分院工作十七年，從檢期間辦理了大量一審疑難復(fù)雜大要案及秦城監(jiān)獄職務(wù)犯罪減刑案件，專注金融、經(jīng)濟(jì)、職務(wù)犯罪及企業(yè)等領(lǐng)域刑事辯護(hù)，代理多起具有影響力的案件，取得良好辯護(hù)效果并被《證券時報》、《財新網(wǎng)》、《中國經(jīng)濟(jì)周刊》等媒體廣泛關(guān)注報道。