回歸本源之一：競爭法、標準發(fā)展與標準制定概述

專家點評：具有競爭關系的公司協(xié)同進行標準制定之所以被允許，不是因為專利或許可，而是因為它能夠帶來消費者福利——前提是不能被用來限制競爭或形成壟斷?？梢赃@樣理解：標準制定就像一群電子廠商一起商量“統(tǒng)一充電接口”。好處很直接——消費者不必擔心買錯配件，產(chǎn)品更便宜、更安全，行業(yè)運行也更高效，這正是“好標準”的價值所在。但問題也在這里：這些廠商本身是競爭對手。它們共同制定規(guī)則，本質上類似于“商量市場怎么玩”，在競爭法下天然具有風險，需要加以約束。并且還有可能借助標準的強制性和專利許可來獲取超高許可費。
行業(yè)標準可以極大地促進公共利益。它們可以提高產(chǎn)品效率、降低制造成本，確保不同公司銷售的產(chǎn)品能夠良好協(xié)同工作（“interoperate”），提升安全性、改善質量，并推動進一步的技術創(chuàng)新。簡而言之，“好的標準對企業(yè)有利、對消費者有利、對社會有利?！盵1]然而，由于標準開發(fā)過程及標準本身的特性，標準化以及SEP許可過程也存在被濫用的可能。
大多數(shù)法院和評論者在處理SEP許可問題時，往往將其主要視為專利問題：相關SEP是否有效、針對標準是否具有必要性（essential）？如果是，那么侵權應支付多少費用？是否應當發(fā)布禁令（或在何種情況下發(fā)布禁令）？同時，許多法院和評論者也將SEP許可視為合同問題：在相關標準制定組織規(guī)則下作出的FRAND承諾意味著什么？誰有權從該合同性質的FRAND義務中受益？他們需要滿足哪些條件，才能履行或享有該義務帶來的權利？
然而，在每個案件中都應考慮第三個維度。其往往被忽視——即競爭法層面。畢竟，F(xiàn)RAND義務并非標準制定組織出于善意單方面創(chuàng)設，而是根植于競爭法。這一義務實際上是對既有競爭法要求的制度化表達，即通過公平、合理和無歧視的許可來解決標準開發(fā)與制定過程中所帶來的潛在競爭問題。[2]
讓我們回歸基礎。正如我在博客首頁（https://www.sepessentials.com/）所說：“良好標準與標準化的目的，并非提升標準技術開發(fā)者、SEP權利人，甚至SEP實施者的收益，而是使消費者能夠獲得安全、有益且具備互操作性的產(chǎn)品與技術?！备偁幏ㄕ且?guī)范標準化與SEP許可過程、以實現(xiàn)這一目標的重要工具之一。
競爭法通常旨在防止競爭者之間聯(lián)合或合謀，將其他主體排除在市場之外，或共同從事不合理限制競爭的行為。[3]在美國競爭法下，一些行為本身被視為實際違法（per se competition violation)，即無論其對消費者、競爭或公共利益的實際影響如何，這些行為（包括價格操縱、圍標串標、或在橫向競爭者之間劃分客戶或地域）都被認定為本質上具有反競爭性，因此構成非法的貿易限制。
在美國，其他行為則適用合理性原則（“rule of reason”）分析標準。該標準類似于在決定是否發(fā)布禁令時對各項利益進行權衡。當一組競爭者共同實施某些行為時，合理性原則會考察其在相關市場中是否具有市場力量，以及這些行為是否產(chǎn)生了反競爭效果。在判斷這些聯(lián)合行為是否不當時，一個重要因素是：從整體上看，這些行為對消費者是利大于弊還是弊大于利。
歐洲競爭法同樣限制由競爭者組成的卡特爾集團（“cartels”）從事“以限制、扭曲或排除競爭為目的或效果”的行為。[4]歐盟法律亦設有權衡多種因素的機制（包括對消費者的影響），以判斷特定行為是否具有反競爭性。事實上，歐盟競爭法的主要目標之一，是促使企業(yè)“以最有利的條件向消費者提供商品和服務?！盵5]
標準開發(fā)與標準制定幾乎總是涉及一群競爭者（通常還包括其部分客戶與供應商）共同合作，以創(chuàng)建新的或改進的技術。換言之，這一過程通常構成一個同時具有橫向與縱向關系的“cartel”。這為反競爭合謀提供了空間。參與者可能出于多種不當目的操控標準或標準化過程，例如排除其他市場參與者或技術，或通過（濫用）標準必要專利來不公平地加重競爭負擔。
“毫無疑問，這類協(xié)會[標準制定組織]的成員往往具有限制競爭的經(jīng)濟動機，而這些協(xié)會制定的產(chǎn)品標準具有嚴重的反競爭潛在危害?！?br/>Allied Tube v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988) at 500.
正因如此，競爭法應始終是標準制定與SEP許可中的核心關注點：
“該過程[標準制定]中行為的合法性，長期以來一直由反壟斷法所界定和約束，而不取決于這些私人標準是否可能被納入法律體系……事實上，正因為由具有橫向與縱向商業(yè)關系的企業(yè)組成的協(xié)會進行私法意義上的標準制定，只有在其以中立方式開展并帶來促進競爭的利益這一前提下，才被反壟斷法所允許……”Id at 506-7.
競爭法為促進中立、促進競爭以及有利于消費者的標準提供了保障機制，而這些機制中就包括FRAND義務。FRAND義務并非憑空產(chǎn)生，也不僅僅是由特定SDO/SSO規(guī)則所界定的合同義務。
要求以合理且無歧視條件許可標準必要專利，是防止標準制定組織在競爭法下被認定為非法卡特爾的一種機制。公平合理許可規(guī)則由法院和監(jiān)管機構發(fā)展而來，旨在糾正并防止排他性行為，降低包括SDO與SSO在內的私人聯(lián)盟組織所固有的排他風險。[2]
換言之，F(xiàn)RAND義務產(chǎn)生于反壟斷監(jiān)管環(huán)境，其目的是降低標準開發(fā)過程或SEP許可機制失控所可能帶來的危害。它是確保標準開發(fā)支持公平競爭并最終惠及消費者的一種工具。FRAND不僅是某一標準組織內部的合同義務，同時也是一項更宏觀的法律原則。
由于FRAND根植于競爭法，即使某些行為形式上符合特定SSO的規(guī)則，也不當然免于競爭法審查：
“這些行為是否符合反壟斷法，并不能僅因其表面上遵守了協(xié)會規(guī)則而成立，因為實現(xiàn)促進競爭利益的前提，是存在足夠的保障機制，以防止標準制定過程被那些具有限制競爭經(jīng)濟利益的成員所操縱。協(xié)會不能通過制定缺乏此類保障的規(guī)則來使其成員的反競爭行為合法化?！盜d. at 509.
因此，在所有涉及標準的案件以及所有SEP許可請求中，都應從多個維度進行審查：不僅要看其是否符合相關SDO/SSO的FRAND規(guī)則，也不僅要看其是否符合專利法，還必須評估其是否符合適用的競爭法。只有在其行為總體上有利于競爭、有利于消費者并符合公共利益的情況下，這類“cartel”式合作才被允許存在。
因此，在每一個案件中，都應對各種因素進行綜合權衡，以判斷特定標準開發(fā)者或開發(fā)者群體、特定SEP權利人或權利人群體的行為，是否支持公平競爭并最終惠及消費者與社會。換言之，在所有與標準或SEP許可相關的問題中，基本分析框架應當包括：相關行為是否符合標準組織規(guī)則、是否符合專利法，以及是否符合競爭法。
注釋：
[1] US-Gov-National-Standards-Strategy-2023.pdf (whitehouse.gov)
[2] 參見關于強制許可作為競爭法救濟歷史的研究：Jorge L. Contreras，《A Brief History of FRAND: Analyzing Current Debates in Standard Setting and Antitrust Through a Historical Lens》
[3] 當然，在某些情況下，競爭法也適用于單一企業(yè)的行為
[4] EUR-Lex - 12008E101 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
[5] Competition Policy - European Commission (europa.eu)
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith