在國內，德州撲克涉賭被禁，而麻將幾乎是公開賭博為什么不被禁？

在網絡上有這樣一個問題： 在國內，德州撲克涉賭被禁，而麻將幾乎是公開賭博為什么不被禁？

作為一名辦了很多開設賭場犯罪案件的律師，我跟大家從法律實踐的視角，分析一下這個問題。

我們提到賭博的認定，就不得不提到行業內容說的“賭博閉環”理論（我在文章《》中 討論過 ），具體內容為：玩家通過貨幣兌換籌碼，并用籌碼下注，經過概率性玩法導出籌碼損失或籌碼增加的結果后，玩家可將籌碼兌換成貨幣，以此形成賭博閉環。

賭博閉環的特征在于：貨幣和籌碼的雙向兌換、概率性玩法，上述兩個特征缺少任何一個，都不能成立賭博。

比如：不能用籌碼兌換任何貨幣的公認有價物的德州撲克不認為是賭博（Tournament是否構成賭博，實踐中存在爭議，要考察其他因素）。再比如，兩個人進行田徑比賽，各自給自己下注，跑贏者可獲得全部下注資金，這也不算賭博，因為對于跑者而言田徑比賽的輸贏更多是競技能力的比拼而非概率，而跑者以外的人下注則是賭博，因為對于跑者以外的人而言，比賽的輸贏確實主要是概率問題，最典型的例子就是賭球。

當然，還有一種特殊形式，如果直接在概率性玩法中拋棄籌碼元素，直接以貨幣下注，也構成賭博。

講解完賭博的定義，我們就來回顧德州撲克和麻將的玩法。

不談特殊規則，就一般規則而言，德州撲克的本質就是雙方就未翻的紙牌（下稱未開牌）的點數及花色能否與持牌組成較高權重的排序進行對賭，上一手玩家通過一定籌碼的下注來展示自己對未開牌花色、點數，以及其他玩家持牌情況的認知，下一手玩家通過追加更多的籌碼或放棄來與上家進行對賭。

麻將是四位玩家隨機獲得一定數量不同花色的麻將牌，通過不斷的打出、 替換、發掘新的麻將牌（抓牌和吃、碰、杠），猜測未亮明及其他玩家隱蔽持有的麻將牌， 整理自己所持麻將牌的排列順序，以比拼誰更快實現“胡牌”。

從兩者的一般性規則不難看出，德州撲克的玩法與“下注”行為緊密相連，當籌碼不能與人民幣進行兌換，那么德州撲克之間的心理博弈也就失去了錨點（出現諸如把把all in的奇葩現象），畢竟德州撲克玩法雖然存在一定的技術成分，但是決定玩家選擇call、fold、check乃至all in的，最終還是資金池的大?。ó吘菇洕A決定上層建筑）。而相比之下，麻將雖然也具概率性玩法的色彩，但其競技色彩相對更加顯著，實際玩法與下注和兌換綁定得不深，因而一般不認為是賭博。

當然，凡事皆有例外。一般來說，Tournament不認定為賭博，一方面來說， Tournament的規則一般要求初始資金池平等且籌碼可見/可預估，另一方面來說，籌碼不能直接用于“兌換”人民幣，雙向兌換的因素不存在。但如果存在巨額的資金獎池、開放積分充值且可以通過其他渠道變現，組織方能構建有效的抽頭漁利邏輯渠道，那么也可能會構成賭博。

當然，對于任何概率性玩法的涉賭分析，都離不開涉及財產的數額。正如“脫離劑量談毒性就是耍流氓”，脫離“資金量談賭博的認定”也并不科學。 最高人民法院、最高人民檢察院在2005年5月11日發布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條明確規定“ 不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。 ”

司法實踐中，對于某一玩法是否構成賭博，不僅僅會查看玩法邏輯本身，也會查看是否存在抽頭漁利（及數額）、賭資數額、參賭人數、社會影響等等，這些因素的考量并沒有一個明確的標準。

比如，在人民法院入庫案例唐某等開設賭場案中，被告人唐某被指控在合法的麻將軟件內設置親友群， 參賭人員經唐某審核加入親友圈，并進入游戲軟件內的虛擬房間玩麻將，麻將玩法規則由唐某事先選定。每局結束后，參賭人員根據唐某等人設置的1分等同1元比例依照輸贏分數在賭博群進行資金結算，輸家向贏家支付賭資，贏家向唐某等人支付4元、5元的臺費，輸家沒有按照規則支付賭資時，唐某等人要為其墊付給贏家。唐某等人通過收取臺費獲利，并雇傭人員負責收取臺費、協調群內矛盾、維持群內秩序。該群累計收取臺費共計24萬余元。

該案審理法院認為，被告人 通過邀請人員加入網絡聊天群組的方式招攬賭客，依托正規棋牌軟件的輸贏規則，設定賭博項目和積分兌換規則，并利用聊天群組進行控制管理，在一定時間內持續組織網絡賭博活動，符合開設賭場經營性和管理性特征，屬于刑法規定的開設賭場行為，其行為已構成開設賭場罪。由此可見，并不是說“打麻將”就一定不會被認定為賭博。

[完]

葉東杭律師

廣東金橋百信律師事務所刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。