刑事辯護洗冤錄||走私耽美小說案辦案札記——不要讓文字匠人拾取月光時戴上鐐銬

▲取保候審決定書

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全文共11067字，閱讀大約需要20分鐘

這個案件，是上官松云律師介紹給我的。

上官和郭曉飛是很好的朋友，但是上官離廣州比較遠，同是刑辯圈的兄弟。所以，他將他的朋友郭曉飛，拜托給了我。

郭曉飛因為牽連到一起特大淫穢物品走私案，主犯何某被判處有期徒刑十二年，并處沒收財產人民幣四百萬元、罰金人民幣一百萬元。

而郭曉飛僅僅是其中一本小說的編輯，并不涉及任何走私行為，只是何某在走私過程中，走私了郭曉飛編輯的圖書。結果廣州司法機關就對郭曉飛采取了強制措施，也開啟了離家561天的第一天。

本文是筆者在辦案中的記錄與思考，歡迎法律同仁批評、斧正。

文｜喬治 律師?

不是筆蘸罪惡，而是標簽困了靈魂；一場辯護，為文字正名，也為法治尋溫度。

——題記

上邊的是郭曉飛在法院審判階段取保候審的釋放證明。

2025年12月2日，后來郭曉飛回憶說：她離家已經561天了。

12月2日的廣州，不似北方那般寒風刺骨，帶著點溫潤的潮氣天氣微涼，街邊的行人裹著夾克衫、薄毛衣，腳步匆匆，沒人留意這個剛走出鐵門的姑娘。

只有風知道，這一天的廣州，寒潮退去的前夜，回暖的氣息已經在云層后醞釀，就像這個姑娘的人生，寒冬尚未完全過去，但春天的風，已經在路上了。

后來，再次見到郭曉飛時，她還跟我打趣，一句話把出租車司機干沉默了。出來之后因為拎著包裹打車，司機師傅還問小姑娘：“這是從哪里過來旅游啊？”

郭曉飛回了一句：“我剛放出來。”結果，整段行程全程沉默無話。

但這其實就是普遍現象，或者普遍觀點。

羈押在上海浦東看守所的當事人以及家屬也曾經吐槽過看守所待遇可能相比較而言差一些，我也跟他分享過這個觀點：所有的嫌疑人、被告人，只要被羈押，都會自動在別人眼中形成一種濾鏡，他們其實在一般人眼中都是世俗意義上的“壞人”，甚至看守所待遇差一點，其實都沒有道德負罪感，而在這種情況下，除了你的辯護人，或者部分司法機關工作人員，真正愿意尊重他們的人，其實沒幾個，不論案件是否存在各種曲折。

雖然普遍觀點不一定是正確的，但這是現實問題，在無力改變現實的情況下，那還是調整好心態，早日掙脫桎梏。

就像我每次會見郭曉飛時，郭曉飛永遠是那個愛笑、樂觀的女孩兒，她口中的看守所日子，竟染了煙火氣的暖，連窗外飄著的細小雨絲，都似乎變成了她成長的見證。我們甚至還聊到我之前的當事人，同樣被羈押在廣州的“錢大媽”（徐昕老師指導曾薪燚律師和我為錢大媽辯護，最終從無期徒刑改判十五年）的風云往事……

一、一個編輯的故事

▲刑辯旅拍

獨立、樂觀、聰穎、上進，這是我見到郭曉飛時，我對郭曉飛的印象。

其實，第一次“見到”郭曉飛，是在她母親給我的郭曉飛入伍通知書上。

照片中的她，英姿颯爽，軍裝整潔筆挺。目光中蘊含著一種內在的剛毅與果敢，仿佛歷經錘煉，對肩負的使命有著清晰認知與無畏勇氣。那眼神中還藏著一絲冷靜與沉著，在面對任何狀況時都能保持理智與清醒。

后來，在看守所，我見到郭曉飛，她告訴我，她非常慶幸自己曾經參過軍，看守所的生活和參軍的生活很像，所以不會有太強的落差感。

其實文字寫到這里，我突然想起了之前辦理和因，同樣是軍人，一樣的剛正不阿，一樣的干凈利索。

不同于仇老板和吳生的是，郭曉飛在剛毅和果敢的特質上，又有著女孩獨有的溫柔與文藝氣質。

河南平原的風，總帶著泥土的厚重與麥田的清香，郭曉飛，就在這片土地上度過了懵懂的童年。從兒時翻爛的繪畫冊，到初中時偷偷傳閱的文學名著，文字像一束光，早早照亮了她的精神世界。

聽郭曉飛講，不同于同齡孩子對零食與游戲的癡迷，郭曉飛總是捧著書，去感受作者筆觸間滿是對世界的好奇與對情感的細膩感知。她還說，她特別喜歡史鐵生的《我與地壇》，逆境中坦然面對，她說這本書是她的精神食糧。

雖然，高考填報志愿時，在務實的考量下，郭曉飛最終選擇了一所重點大學的材料研究專業。這是一門與文學截然不同的學科。但是在后續的大學生活中，她還是懷揣著文學夢。

后來，校園的征兵宣傳點燃了郭曉飛心中的另一份熱血。“穿上軍裝，去看看不一樣的世界”，這個念頭一旦萌生，便再也無法抑制。

她毅然報名參軍，部隊的生活艱苦卻充實，每天的隊列訓練、體能考核。這段軍旅生涯，像一場淬火，讓她從一個青澀的大學生，蛻變成一個有擔當、有毅力的成年人，也讓她更加明白，人生的每一次選擇，都值得全力以赴。

退伍后，按照政策分配，郭曉飛被分配到當地的林業部門工作。這是一份人人羨慕的 “鐵飯碗”：朝九晚五的作息，穩定的薪資待遇，舒適的工作環境。

起初，郭曉飛也試著融入這樣的生活，認真處理日常工作。可每當夜深人靜，她總會想起自己年少時的文學夢，想起那些在文字里度過的美好時光。

最終，對文字的執念戰勝了對未知的恐懼。郭曉飛遞交了辭職信，開始從事編輯工作，指尖劃過紙頁，字斟句酌地打磨文字時，她就覺得所有的辛苦都值得。

當我在看守所和郭曉飛溝通的時候，當她談及她編輯的小說時，我看到她眼里的那道光。

對，是的，就是對文學熱愛的那道光。

“喬律師，我真的很喜歡這本書，我花了很大的心血，插畫、插圖等等，我都是精心設計的。”

文字的價值值得被尊重，情感表達，也應當被認真對待。

2024年，郭曉飛回國處理私事，她滿心歡喜地規劃著未來的生活，卻從未想過，一場突如其來的風暴正在向她襲來。

剛回到內地不久，她就被警方帶走調查，理由是涉嫌走私淫穢物品罪。原來，她負責編輯的小說，被認定為淫穢物品。

這個消息像一道驚雷，擊碎了郭曉飛所有的夢想與期待。

她被關押在看守所里，看著冰冷的鐵柵欄，腦海里一遍遍回放著自己的人生軌跡：從河南平原的追夢少女，到理科專業的文學愛好者，從軍營里的熱血軍人，到林業部門的安穩職員，再到逐夢的編輯、即將入學的碩士研究生…… 她的人生，原本充滿了無限可能，卻因為一本自己精心編輯的小說，驟然陷入絕境。

可即便身處困境，郭曉飛也從未放棄過希望。只是她始終無法理解，自己只是出于對文字的熱愛，認真完成編輯工作，怎么就成了 “走私淫穢物品罪” 的嫌疑人？她更無法接受，自己追逐了半生的文學夢，最終竟成了指控自己的 “罪證”。

二、一個母親的故事

▲刑辯旅拍

當她在家門口看到警察拿著拘留通知書的那一刻，她覺得天都塌了。

在她眼里，女兒郭曉飛是全家的驕傲——從小愛讀書、懂事乖巧，考上重點大學、參軍入伍、端上 “鐵飯碗”，后來又辭職逐夢、攻讀碩士，每一步都走得踏實而精彩。

張阿姨總跟鄰里念叨：“我家飛飛有自己的想法，只要她過得開心，我就放心。” 她從未想過，這樣引以為傲的女兒，會突然卷入一場刑事風波，將她平靜的生活徹底擊碎。

2024年的那天，張阿姨正忙著給做飯。突然，敲門聲急促響起，打開門的瞬間，幾名身著警服的工作人員站在門口，語氣嚴肅地表明身份，說要帶走郭曉飛協助調查，涉嫌的罪名是 “走私淫穢物品罪”。

張阿姨愣在原地，腦子一片空白，反復確認著這幾個陌生又刺耳的字眼。當看到女兒被戴上手銬，低著頭走向警車時，她只覺得胸口一陣劇痛，天旋地轉，仿佛整個世界都崩塌了。

她想沖上去拉住女兒，卻被工作人員輕輕攔住。

她翻箱倒柜給女兒收拾衣服，可是工作人員卻一一告知：“這些衣服有金屬紐扣，不能帶；毛衣太厚，不符合規定；鞋子有鞋帶，也不能帶。”

她手里的東西被一件件退回，看著那些精心準備的衣物，張阿姨心如刀割，她想為女兒做點什么，卻發現自己連讓女兒穿件舒心衣服的愿望都實現不了。

隨之，警車呼嘯而去。

絕望過后，母愛的本能讓她重新拾起信念。

她想，女兒那么善良，那么熱愛生活，絕不能讓她被冤屈毀掉一生。這個念頭像一顆種子，在她心底生根發芽，給了她支撐下去的力量。

我記得我第一次跟張阿姨電話的時候，是在2024年的5月21日晚上9點，甚至我在電話中都能夠聽出他的哽咽。

“喬律師，我們也不知道怎么回事，突然就被廣東的警方帶走了。”

“我們真的很著急，你說我們該怎么辦呀？”

“孩子就是編輯了一本書，警方說是耽美小說是淫穢物品。”

▲和張阿姨的微信聊天記錄

后來，我記得應該是郭曉飛快釋放的時候，我去會見郭曉飛時，郭曉飛說：“我真的對我媽媽的進步，我感到很驚訝，從她給我寫的信，我就可以看出來，做事邏輯嚴謹，而且表達清晰……”

其實在整個案件辦理過程中，張阿姨不僅僅是家屬的角色，甚至從一定意義上，都算是我的“小助手”了。

雖然，很多法律術語都聽不懂，很多辦公軟件也不會用，但她憑著一股韌勁，一點點學習、一點點摸索。

要證明郭曉飛無罪，首先要明確她的身份——只是香港本格公司的普通編輯，而非公司負責人，沒有參與走私、銷售等行為。為了拿到相關證據，張阿姨主動承擔起聯系出版社負責人的任務。

她不知道出版社聯系人的電話，只能通過女兒之前留下的郵箱反復溝通。張阿姨沒有放棄，一遍遍地發郵件，一遍遍地留言，語氣誠懇地說明情況。

終于，在她的堅持下，出版社負責人被打動，同意提供了證明郭曉飛僅僅是編輯的關鍵證據，不參與公司管理和業務決策，更未涉足走私環節。

▲和張阿姨的微信聊天記錄

拿到這些證據時，張阿姨激動得熱淚盈眶，她知道，這是女兒洗清冤屈的第一步。

可挑戰遠未結束，案件的核心爭議還在于小說究竟是否屬于淫穢物品。

為了推翻之前的鑒定意見，張阿姨又跟著我一起忙碌起來。她不懂鑒定標準，就拿著我給的資料，一點點啃，一點點記。

最終，找到了河南的一家文字評論機構，對小說進行了評價，得出：“小說具備文學價值”的結論。

案件開庭后不久，六朝的作者李鑫刑期10年改成4年，正巧，該案的辯護律師湯弘揚律師是我的朋友的朋友。

經介紹，加了湯律師的微信。我們在聊到對于耽美小說案的辯護問題，可以嘗試用大型AI模型進行分析。我覺得郭曉飛的案件，也可以通過這樣的方式，撬動審判官的自由心證。

說干就干。

不過，說起來容易，就是將小說全文做成電子文稿，再將電子文稿以“全書”、“分冊”、“分章節”、“實體書與微信讀書區別處”輸入大型ai分析評估。

整部小說有四冊，近百萬字。

張阿姨戴著眼鏡，坐在電腦前，和我一起拆分、校對，長時間坐著，她的腰酸痛難忍，眼睛也干澀發脹，可她只是揉一揉，繼續堅持。女兒喜歡文字，她想，這些文字是女兒用心打磨的，一定不能讓它們成為指控女兒的 “罪證”。

電子文稿完成后，她又跟著我一起學習使用大型 AI 檢索系統。

她連電腦基本操作都不熟練，更別說復雜的檢索系統了。我也是耐心地教她如何輸入關鍵詞，如何篩選結果，她認真地記在筆記本上，一遍遍地練習，直到能熟練操作。

最終得出結論：從鑒黃的角度來看 ，雖然小說中包含了一定的性描寫，但這些描寫均服務于故事情節和人物性格的塑造，并未脫離文學創作的范疇。

為了讓結論更有說服力，張阿姨又跟著我四處尋找文學專家。雖然，有的時候也碰了些壁。

但是，我們最終結識了中國文藝評論家協會的馬老師。頗有文人風骨的馬老師在認真研讀了小說后，出具了專業意見，認為該書《通俗不流俗》，具有一定的文學價值，不應被認定為淫穢物品。

在整個過程中，張阿姨還要承擔起安慰女兒的責任。她每周都給女兒寫信，信里從不提申冤過程的艱辛，也不提自己的疲憊與焦慮，只跟女兒分享家里的瑣事。

可誰也不知道，每次寫完信，她心里的委屈和壓力。

張阿姨也會把我們的近況反饋給郭曉飛，哪怕只是一點點小小的突破，也會在信里詳細描述，給女兒加油打氣。

而郭曉飛在信里的堅強與樂觀，也成了支撐她走下去的動力。

2025年12月2日，廣州的天氣還帶著未散的寒意，郭曉飛走出了看守所大門。

張阿姨的人生，原本平凡而普通，可女兒的這場變故，讓她展現出了驚人的堅韌與勇氣。她從一個連電腦都不會用的普通母親，變成了為女兒申冤的 “戰士”；她從絕望崩潰，到堅定前行，用母愛筑起了一道堅不可摧的屏障。

各位看官，我其實很少在辦案札記中，會花較多的篇幅描述家屬的心理路程。但是，在這個案件中，張阿姨的付出，張阿姨的努力，值得被記錄，值得被稱贊。

因為，她用自己的行動證明，母愛是世間最偉大的力量，它能在黑暗中點亮微光，在困境中創造奇跡，讓所有的堅持與付出，都綻放出最美的光芒。

三、一個辯護律師的故事

▲刑辯旅拍

一個年輕人接住了被風吹走的紙球，他看起來就像知道紙球掉落的位置，然后伸出手接住它。但是，其實，那個年輕人在接住被風吹走的紙球前，無數次地彷徨，無數次地徘徊，無數次地糾結，最后，才伸手接住了它。

深秋的富平，寒意已浸透骨髓。我正在當地辦理一起未成年人的案件，庭審結束后剛回到酒店，手機就急促地響了起來。

接通后，電話那頭傳來一位中年婦女帶著哭腔的聲音，語速急切又混亂：“喬律師，是上官律師介紹給您的，我女兒她被抓了，說她走私淫穢物品，可她只是個編輯啊……”

她是郭曉飛的母親張惠蘭，后來我總習慣叫她 “張阿姨”。她在電話里斷斷續續地講述了事情的原委：女兒郭曉飛在香港一家文化公司做編輯，編輯了一本耽美小說的文字工作，回國后突然被警方帶走，涉嫌罪名是 “走私淫穢物品罪”。

“那本小說就是寫兩個男孩子的感情，怎么就成淫穢物品了？我女兒從小乖巧，讀了重點大學，還當過兵，她不可能犯罪的！” 張阿姨的聲音帶著絕望的顫抖，每一句話都像重錘敲在心上。

其實，走私淫穢物品罪的核心是 “以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品”，而 “淫穢物品” 的定義有著明確的法律邊界——必須是 “具體描繪性行為或者露骨宣揚色情”。

僅憑 “耽美小說” 這一題材就認定為淫穢物品，在我看來太過牽強。亞文化創作的情感表達與法律定義的 “淫穢” 之間，隔著對文學價值的尊重和對法律精神的理解，不能簡單劃等號。

當時手頭的案件還未收尾，但郭曉飛的情況緊急，一旦批捕，后續辯護的難度將大幅增加。我當即決定調整行程，連夜處理完富平案件的收尾工作，第二天一早就驅車趕往機場，火速返回廣東。

一路顛簸，腦海里反復推演著案件的關鍵節點：郭曉飛的編輯行為是否與走私行為有關聯？她是否明知書籍會被走私入境？涉案小說的內容是否真的符合 “淫穢物品” 的定義？這些疑問，都需要盡快見到郭曉飛本人才能找到答案。

回到廣東的當天下午，我預約了會見。等待批復的時間里，我聯系了張阿姨，詳細了解郭曉飛的工作內容、與出版社的關系、是否參與過銷售或運輸等環節。張阿姨把女兒的情況一一整理好送來，我逐頁翻閱，初步判斷郭曉飛大概率只是單純的文字編輯，并未參與走私鏈條。

走進看守所的會見室，隔著厚厚的玻璃，我第一次見到了郭曉飛。這個小姑娘穿著看守所的馬甲，但眼神里沒有絲毫躲閃，反而透著一股韌勁。她詳細講述了自己的工作：“我在香港本格文化公司只負責文字編輯，就是校對錯別字、梳理故事邏輯、和作者溝通修改意見，印刷、運輸、銷售這些事我完全不知道，也從沒拿過走私相關的利潤。”

談及涉案小說，郭曉飛的情緒有些激動：“那本書是寫80、90年代的香港黑幫的故事，性行為的白描只是推進故事情節的發展，性行為的白描加起來不到10%，不是宣揚色情。我真的沒想到，編輯這樣一本書會被認定為走私淫穢物品罪。” 她的話與我之前的判斷一致，更堅定了我為她辯護的信心。

會見結束后，我立刻投入到法律意見的撰寫中。為了精準反駁 “淫穢物品” 的定性，我將這本小說全文通讀多遍，逐章標注涉及情感描寫的段落，與法律規定的 “淫穢物品” 標準進行逐一比對，整理出詳細的對比清單；同時，結合郭曉飛的工作內容，論證她與走私行為無任何關聯，主觀上沒有走私故意，客觀上也未參與走私行為，不應構成走私淫穢物品罪的共犯。

考慮到部分檢察院在審查批捕階段可能不會主動提訊嫌疑人，我特意在提交法律意見的同時，附加了一份《提訊申請》，懇請檢察機關親自訊問郭曉飛。

然而，事情并未如預期般順利。由于涉案書籍銷售數量較大，檢察機關初步判斷郭曉飛屬于 “走私集團成員”，最終做出了批準逮捕的決定。接到通知的那一刻，我心里沉甸甸的，但并未氣餒。我知道，審查批捕階段的決定不代表最終結論，審查起訴階段才是扭轉局面的關鍵。

我第一時間將逮捕結果告知張阿姨和郭曉飛，一邊安慰她們不要放棄，一邊加緊準備后續的辯護工作。

我多次前往看守所會見郭曉飛，了解她在里面的情況，收集更多案件細節；同時，繼續梳理證據鏈，補充了大量同類耽美小說的出版案例、文學專家的學術觀點、相關法律解釋等資料，進一步夯實辯護基礎。

審查起訴階段啟動后，我主動聯系承辦檢察官，多次預約溝通。第一次見面時，檢察官的態度還比較嚴肅，認為涉案書籍已被鑒定為淫穢物品，且銷售數量巨大，郭曉飛作為編輯，理應承擔責任。

我沒有急于反駁，而是耐心地向他展示證據：“您看，這是出版社負責人提供的視頻資料，明確約定她的工作范圍僅為文字編輯；這是國外的公證書，負責任現在在境外，所以對證據也做了公正；這是小說的內容節選和對比分析，您可以看到，里面確實沒有露骨色情描寫，不符合淫穢物品的定義。”

我還特意帶上了幾部公認的經典同性題材文學作品，與涉案小說進行對比：“這些作品同樣涉及同性情感，卻被列為經典文學，說明題材本身不能決定作品性質。判斷是否為淫穢物品，核心是內容是否露骨宣揚色情，而非題材是否特殊。郭曉飛的編輯行為是文藝創作的輔助工作，與走私犯罪有著本質區別。”

一次又一次的溝通，一份又一份的補充證據，承辦檢察官的態度漸漸發生了變化。從最初的嚴肅反駁，到后來的耐心傾聽，再到主動與我探討案件的爭議焦點。

有一次溝通結束時，他感慨道：“說實話，一開始確實覺得銷售數量這么大，肯定是重大案件，但聽了你的辯護意見，看了這些證據，才發現事情沒那么簡單。這個小姑娘確實挺可惜的，要是真因為這個被判重刑，太不值了。” 他的話讓我看到了轉機，知道我的努力正在起作用。

為了進一步推動案件進展，在審判階段，我特意關注了廣州中院的領導接待日，提前準備好案件材料，準時前往申請接待。每次接待我的領導都很認真地聽取我的意見，翻閱我提交的證據，對我的專業態度和負責任的精神給予了肯定：“你這個律師很負責，對案件研究得很透徹，我們會重視你的意見，依法審慎處理。”

我心里清楚，這些表揚遠不如郭曉飛平安出來有意義。每次從法院出來，我都會第一時間把情況告知張阿姨和郭曉飛，讓她們放心。

那段時間，我幾乎每天都在律所、法院、看守所之間奔波，白天整理證據、撰寫材料、溝通案件，晚上還要查閱相關案例和法律條文，常常忙到深夜。有時候累得坐在椅子上就能睡著。

為了進一步推翻 “淫穢物品” 的鑒定意見，我還和張阿姨一起，將小說全文做成電子文稿，通過大型 AI 檢索系統，與海量同類文學作品進行比對分析，最終形成《涉案小說非淫穢物品的 AI 檢索報告》，用數據證明該書不符合淫穢物品的特征；同時，我聯系了文學領域的專家，邀請他們對小說進行專業評價。

這些補充證據提交后，案件終于有了實質性進展。法院認可了我們的辯護意見，認為郭曉飛主觀惡性小，社會危害性有限，具備取保候審的條件。

2025 年 12 月，我應該還在蘇州，我接到了法院的電話：取保候審！

這一年多，一次次的溝通博弈、來回奔波的疲憊，在這一刻都化作了滿滿的欣慰。

后來，我在告訴當時出具專家意見的馬老師郭曉飛被釋放的消息時，馬老師也感慨：“您太客氣了！這對我們文學創作者來說，確實是件暖心的事。我代表同行們謝謝律師仗義相助，為我們撐起一把保護傘。也祝福那位小姑娘一切安好，期待她繼續寫出更多打動人心的好作品！”

四、一個庭審的故事

▲刑辯旅拍

這個案子是2025年4月4日開的庭，取保候審的決定是12月2日作出的，在如此漫長的時間里，不難看出裁判官在躊躇。

正如在庭后我與審判長通話過程中，審判長提到的：“其實，不負責任的講，這個案件如果我想定罪，其實馬上就可以定，判決也可以馬上出，而且，你也知道，在數量如此龐大的情況下，量刑會很重，但是我們也看到你的辯護意見以及提供的證據材料，我們也想斟酌之后，再作出決定。”

4月的法庭里，空調的涼意裹著卷宗的厚重感，郭曉飛坐在被告席上，淺米色的衣角被指尖輕輕攥著，卻眼神清亮，沒有絲毫退縮。當郭曉飛敘述完自己的不解與冤屈后，我決定還是以自己的方式展開辯護。

“審判長，合議庭，辯護人今天并不是想單純地拋出藝術無罪的觀點，本案其實是區分為兩個維度，一個維度是藝術無罪的觀點，這個維度可能是仁者見仁，智者見智，但同時還存在另外一個維度，就是走私行為，即郭曉飛究竟有沒有走私。辯護人真心建議我們的裁判者能夠沉下心，仔細研究看看，郭曉飛的行為究竟是不是走私行為，郭曉飛的行為究竟是不是犯罪。”

當審判長聽到辯護人是無罪辯護之后，埋在卷宗中的目光也挪向我。

“其實我們詳細看起訴書所指控的案件事實，起訴書指控其實核心還是因為郭曉飛在本格公司工作，并參與編輯了涉案圖書，那我們真的能把這種行為作為走私犯罪的定罪依據嗎？顯然是不能的。

首先，走私犯罪不同于其他犯罪，走私犯罪是行政犯，即以嫌疑人、被告人違反了《海關法》等法律、行政法規規定前置法律規范為前提。即，應當報關而沒有報關，從而偷逃稅款的行為，所以，走私犯罪，本質意義上講是涉稅犯罪。

《海關法》、《出版管理條例》、《出版物進口備案管理辦法》明確規定，出版物進口經營單位應當向相關部門進行備案并報關。而且，《海關進出境印刷品及音像制品監管辦法》第3條更是將報關的義務具體到個人，即：“進出境印刷品及音像制品的收發貨人、所有人及其代理人，應當依法如實向海關申報，并且接受海關監管。”

而在本案，郭曉飛所在出版社雖然在香港出版并出售了涉案的書籍，但是本格公司也是在香港地區符合香港法律規范地向何某出售了該書籍，本身就不存在報關的義務。

這一點，江西南昌鐵路中級人民法院判決也確認了這個事實：“被告人何某以牟利為目的，在不具備出版物進口經營許可證的情形下，陸續從臺灣、香港地區的出版商、經銷商處購買淫穢漫畫、淫穢小說和其他書籍。何某通過委托上海勇洛國際物流有限公司、新吉成國際通運有限公司等物流公司，將大量淫穢書籍和其他書籍以偽報、夾藏等方式走私入境。”

（何某購買涉案圖書的流程圖）

因此，本格公司在香港發行、銷售正式取得書號的圖書，并未違反香港地區法律的規定的前提下，何某在香港向本格公司購買了涉案圖書。

真正承擔報關義務的主體是何某，而非郭曉飛所在的本格公司。

換言之，本格公司沒有違反我國《海關法》等行政法規的相關規定。因此，明確這一基礎問題，本案郭曉飛所在的公司在香港地區發行圖書是合情合理合法、完全正當的，不觸犯任何法律，也不存在構成犯罪的問題。

其次，郭曉飛僅僅是作為本格公司的文字編輯，根本不參與走私的實際行為。雖然郭曉飛負責對涉案圖書進行排版、編輯，并不涉及圖書的售賣以及發行，根本不可能參與走私的核心行為。因此，為什么要對一個編輯定性為走私淫穢物品呢？這根本就不是走私行為，這是辯護人非常不理解的地方。

咱么廣州市中級人民法審理的【（2013）穗中法刑二初字第42號】刑事案件在裁判要旨中其實也確認了，未參與走私的核心工作的員工與走私犯罪之間并無直接聯系，從而宣告許某無罪。法院認為：許某在涉案公司的身份就是一個文員兼跟單員，在公司處于從屬地位，其主要工作就是負責制作表格清單及協助銷售（看磅及登記）。這些工作也不能說完全不重要，但并非核心環節，僅僅是一種程序性工作，可替代性極強。我們認為，應當摒棄一種觀點就是條件說，該說認為在某一犯罪中如果缺少了某一環節整個行為就無法完成，那么這一環節就是關鍵環節，這一環節上的人也就構成犯罪，如果抱有這種觀點執法的話，所有員工都有可能被定罪了。對單位走私犯罪原則上只追究部門負責人以上職務的人員，對于一般經手人如業務員、文員、財務人員等，除非其在單位犯罪中的犯意明確、行為積極、作用重大，否則不宜對其定罪處罰。正如兩高一署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（法〔2002〕 139號） 第18條第3款所規定的：“…對于受單位領導指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環節起重要作用的，可以認定為單位犯罪的直接責任人員。”

而在本案中，郭曉飛僅僅是本格公司的文字編輯，其所從事的工作對象也僅僅是針對涉案圖書的文字，至于圖書本身如何進入境內以及是否存在走私的情況，郭曉飛對此并不知情。

因此，郭曉飛根本不會給走私行為提供任何原因作用力，即使郭曉飛可能對本案的發生起到了作用，郭曉飛的作用也僅限于讓涉案圖書成型，而圖書成型后的處置行為，郭曉飛并沒有參與。因此，郭曉飛的行為根本不可能構成走私類型的犯罪。

辯護意見發表至此，我抬頭看了看周邊，高高的審判椅上，法官也投來平和又帶有好奇的目光，對面，公訴人則停下手頭材料遠遠觀望。

因為一般對于耽美小說的案件，很多辯護人都更多會將辯護策略著眼于涉案的圖書是否是淫穢物品。

但是，正如我前述，涉案圖書是否是淫穢物品，其實是仁者見仁智者見智的觀點。況且公安機關對淫穢物品的鑒定具備一定的專權，那么在此基礎上，破局之道，與其將之放在淫穢物品本身，不如從客觀上分析郭曉飛的行為是否屬于走私行為，更為明確。

但是拋開郭曉飛沒有走私行為不談，即使從小說本身的角度出發，文字，真的能成為處罰的借口嗎？

五、一本書的故事

▲刑辯旅拍

郭曉飛案件，其實有一個很敏感的問題：同性戀文學究竟是不是淫穢物品？

就像公安機關在提審郭曉飛時，告訴郭曉飛的：涉案書籍經鑒定為淫穢物品。如果是異性戀，即便是描述的可能更為具體，也不一定會被定性為淫穢物品，但是同性戀因為違反主流的價值觀，沾邊可能就會涉及到淫穢問題。

但是這種鑒定意見的邏輯，是將耽美題材等同于淫穢內容，這本身就是對文字的偏見！

法律定義的“淫穢物品”，核心是“露骨宣揚色情”，而非題材的特殊性。這本書的價值，在于它對多元情感的真誠表達，這是著作權法所保護的創作自由，豈能成為定罪處罰的理由？

我曾經在《》這篇文章中也分享過這樣的觀點：對于“通篇都在具體描繪性行為”的文學應當理解為具有淫穢性的觀點，大體是支持的。但是，對于部分露骨或者性行為的白描只是故事情節推進的必然結果呢？或者說，這個所謂的具體描繪性行為在篇幅中的占比達到什么程度才能被定性為是淫穢物品？

其實，從現行規定的角度講，目前對于淫穢物品認定的法律依據主要是1988年與1989年分別印發的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》與《國家新聞出版署關于認定淫穢及色情出版物的規定》。從兩部法律的效力性上看，也僅僅是部門規章。因此雖然行政機關依據上述規定對淫穢物品進行確認，也只能是確認行政違法依據，而不能成為刑事犯罪的依據。

評價行為的行為或者物品是否屬于淫穢物品，在結合行政法規、部門規章的基礎上，還需要結合《刑法》綜合進行認定。

而《刑法》第367條：““本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。 包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。”部分具有藝術價值的文學作品可能會被行政機關確認系淫穢物品，但是基于其具有藝術性，刑法將之排除在淫穢物品犯罪之列。

看到這，其實各位看官也能夠發現，耽美小說究竟是否屬于色情物品的判斷標準就從淫穢性程度，轉變成該部作品是否具有藝術價值。

（結合刑法以及部分規章繪制）

而一部作品是否具有藝術價值，正如上海市第二中級人民法院袁婷法官、夏菁法官，對（2021）滬02刑終1152號刑事案件的解讀，對于作品是否是淫穢物品性質的判斷不應當拘泥于行政機關的行政認定，而是應當遵從整體性原則來判斷。

在本案中小說在整體上對性行為的白描僅占據了整部作品1%的行文都不到，當然不應被認定為是一種色情著作。例如在《廢都》如果去掉性情節，好像只剩莊老師那場語焉不詳的官司和奶牛關于城市化進程以及物種間關系的多次“哲思”，整本書就剩下生硬的說價，整本書的價值自然也會降低很多。

因此，不論是判斷一部作品的淫穢性還是藝術價值，必須就該作品的全體內容進行整體判斷，不能只是就某一部分進行片面評價。

總體而言，對于淫穢物品的判斷應當落足于整個物品的宏觀判斷上，即該物品中的主體內容是為描繪色情內容所服務的，還是該物品所描繪的色情內容是為推動故事情節發展抑或塑造人物情節等無關傳播色情的目的所服務的。

作品中的色情內容與一般內容的比例并非認定其是否為淫穢物品的實質，而是該物品中色情內容在整部作品所處的地位才是認定其是否屬于淫穢物品判斷的最重要依據。

性描寫或身體性描寫是文學創作的有機部分，也是日常生活的必要部分，文學創作可以有恰當的性和身體描寫，這是憲法賦予公民的權利。

我國知名作家莫言的《豐乳肥臀》（諾貝爾文學獎獲得者）、余華的《兄弟》及日本知名小說家東野圭吾的《幻夜》（在中國已經再版100余次），均有明顯超過《初三的六一兒童節》的性描寫，但這些作品并未被認定為“淫穢物品”，同時亦具備極高的文學和藝術價值，它們的權利依法受到法律保護。

涉案的小說其中雖含有部分性和身體描寫，但絕非是在整體上宣揚淫穢行為，而是有限地組成小說的有機部分，在小說的人物塑造和情節推進中有相當的文學性作用，并不是為了宣揚淫穢、挑動性欲，更不足以導致普通人的腐化墮落，而是帶有批判和悲憫意味，有利于普通讀者增進對自我和社會的正確認識。

所以，可以確切地說，倘若真的愿意沉下心通讀一遍本書或者在網絡進行基礎的檢索就會認為淫穢性的判斷是錯誤的。當文字可以被隨意定義為 “罪證”，當創作因題材特殊而獲罪，我們所守護的法治，究竟是正義的屏障，還是偏見的幫兇？

六、結語：紙頁間的思考與人間的微光

▲刑辯旅拍

這個案件，郭曉飛能夠被釋放，離不開郭曉飛自身的堅持；

離不開郭曉飛媽媽張阿姨的幫助；

離不開湯弘揚律師、馬老師的仗義執言；

離不開上官松云律師前前后后的支持；

當然，更離不開司法官對郭曉飛的同情與善良。

郭曉飛在審判階段被取保候審，案件大致應該也快結束了，我把郭曉飛編輯的那本小說放在了書架最顯眼的位置。

偶爾翻起，看到那些被我畫過批注的地方，總會想起郭曉飛的眼神，想起庭審時的點點滴滴。

耽美文學，這個曾經被很多人誤解的領域，其實藏著太多創作者的心血。他們用文字編織情感，用故事傳遞溫暖，不該因為題材的特殊，就被輕易否定、甚至定罪。

或許，我們的辯護，不只是為了她一個人，更是為了這些在紙頁間傳遞的情感，為了那些在亞文化里尋找共鳴的人。

法律的邊界，不該是阻礙創作的墻，而該是守護多元的欄，讓每一種真誠的表達，都能在陽光下生長。

【這場關于小說、關于法律、關于人生的辯護，最終沒有驚天動地的反轉，卻有著細水長流的溫暖，“不要讓文字匠人拾取月光時戴上鐐銬”是我最終提交辯護詞的副標題，也真心希望法律不只是冰冷的條文，能在嚴謹的刻度里，為那些迷茫的人留一盞燈，為那些被誤解的文字留一片空間。——后記】