再駁“假借邊民互市貿(mào)易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認(rèn)定

最近10年來，邊民互市進(jìn)口商品涉及走私犯罪的判例不在少數(shù)，大多數(shù)情形是非邊民假借“邊民互市”貿(mào)易之名，而從事邊民進(jìn)口商品活動，并從中獲利。根據(jù)司法認(rèn)定，被告人的行為并不符合邊民互市貿(mào)易政策的規(guī)定，其通過將本應(yīng)按一般貿(mào)易方式進(jìn)口的貨物通過“化整為零”的方式，假借邊民互市貨物的形式委托他人申報入境，屬偽報貿(mào)易性質(zhì)的走私犯罪行為，也是假借“邊民互市”貿(mào)易之名，行走私犯罪之實，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百五十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物罪定罪處罰。

本文對此類判例中的法院評判觀點(diǎn)予以歸納整理成五項，一一予以評判，并依法予以反駁。

一、評判觀點(diǎn)之一：邊民互市貿(mào)易進(jìn)口稅收優(yōu)惠政策的適用范圍限于邊民自用生活用品

這一觀點(diǎn)是錯誤的，沒有法律依據(jù)。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)邊境地區(qū)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展問題的批復(fù)》（國函〔2008〕92號）、《邊民互市貿(mào)易管理辦法》（以下簡稱《邊民互市辦法》），邊民通過互市貿(mào)易進(jìn)口的生活用品（列入《邊民互市進(jìn)口商品不予免稅清單》的除外），每人每日價值在人民幣8000元以下的，免征進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)稅。超過人民幣8000元的，對超出部分按照規(guī)定征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)稅。這是《邊民互市辦法》的核心內(nèi)容，也是邊民互市政策的重中之重。

國函〔2008〕92號是邊民互市貿(mào)易的綱領(lǐng)性文件，《邊民互市辦法》是基本操作規(guī)范，可見，邊民互市貿(mào)易政策的初衷是促進(jìn)邊境地區(qū)居民互市貿(mào)易的健康發(fā)展，繁榮邊境經(jīng)濟(jì)。除《邊民互市貿(mào)易進(jìn)口商品負(fù)面清單》所列商品外，邊民均可通過互市貿(mào)易方式進(jìn)口，除此沒有進(jìn)口門檻限制，其限制只是：凡列入《邊民互市貿(mào)易進(jìn)口商品負(fù)面清單》共14類的商品不能進(jìn)口，如果進(jìn)口了《邊民互市進(jìn)口商品不予免稅清單》共21類的商品，則不能獲得免稅。

由此可見，絕大多數(shù)商品是可以通過邊民互市貿(mào)易形式進(jìn)口，且除了21類外都可以在規(guī)定的限額內(nèi)獲得免稅。絕大多數(shù)商品不可能只是“限于邊民自用生活用品”。而在實際的海關(guān)驗放、執(zhí)法實踐中，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“邊民自用生活用品”的范圍。

比如棉花（稅號52010000、52030000），在《邊民互市進(jìn)口商品不予免稅清單》內(nèi)，每人每年10公斤以內(nèi)免稅，超出部分只要征稅就可以，以邊民互市的形式進(jìn)口并不禁止，難道這是居民生活用品？又如阿拉伯膠（稅號13012000），以邊民互市的形式進(jìn)口并不禁止，不在《邊民互市進(jìn)口商品不予免稅清單》內(nèi)，邊民只要按照《邊民互市辦法》的規(guī)定申報進(jìn)口即可，這也不可能是生活用品；再比如光導(dǎo)纖維、光導(dǎo)纖維束及光纜（稅號90011000），以邊民互市的形式進(jìn)口并不禁止，不在《邊民互市進(jìn)口商品不予免稅清單》內(nèi)，邊民只要按照《邊民互市辦法》的規(guī)定申報進(jìn)口即可，這也不可能是生活用品。

因此，國函〔2008〕92號用的是“邊民互市進(jìn)口的生活用品”之表述，而不是“限于邊民自用生活用品”，這兩者有著根本的區(qū)別，因此，按國函〔2008〕92號《邊民互市辦法》的規(guī)定“邊民互市進(jìn)口的生活用品”并不存在用途的限制。

二、評判觀點(diǎn)之二：涉案的貨物并非邊民個人或通過互助組的形式購買，邊民在整個過程當(dāng)中并沒有支付進(jìn)口貨物相應(yīng)的對價，僅獲得“認(rèn)貨費(fèi)、工錢”，沒有從中獲得實際利益

這一觀點(diǎn)所述內(nèi)容對于判斷行為違法性不具有任何意義。

“邊民及邊民互助組并未參與實質(zhì)貿(mào)易，在整個過程當(dāng)中并沒有支付進(jìn)口貨物相應(yīng)的對價，并未享有邊民互市貿(mào)易政策的合理利益，僅獲得‘認(rèn)貨費(fèi)、工錢’，所得利益被被告人實際獲得”。這是目前邊民互市案件的共同特性。誠然如評判所言，但是這對于判斷假借“邊民互市”貿(mào)易之名是否違法沒有任何意義。判斷違法之標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是有無違反《海關(guān)法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)（見《海關(guān)法》第八十二條）。如果《海關(guān)法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)對于本評判觀點(diǎn)所列如“涉案的貨物并非邊民個人或通過互助組的形式購買”“邊民在整個過程當(dāng)中并沒有支付進(jìn)口貨物相應(yīng)的對價”等沒有禁止性規(guī)定，也沒有限制性規(guī)定，也沒有被規(guī)定或被評價為違法且有責(zé)之行為，不僅如此，就是前述國函〔2008〕92號、海關(guān)總署規(guī)章《邊民互市辦法》也沒有規(guī)定。

況且，就個案而言，邊民所獲得的“認(rèn)貨費(fèi)、工錢”就是邊民的實際利益，怎么能說邊民沒有從中獲得實際利益？

三、評判觀點(diǎn)之三：將大宗商品化整為零假借邊民互市貿(mào)易名義申報入境

這一觀點(diǎn)所述內(nèi)容不是判斷違法性的因素。

大宗商品化整為零申報入境不是判斷是否違反《海關(guān)法》及其他法律法規(guī)的依據(jù)，無論《海關(guān)法》還是《邊民互市辦法》等法律規(guī)范對此都沒有禁止性、限制性規(guī)定。判斷通關(guān)申報入境是否違法的事實是有無如實向海關(guān)如實申報，如實申報即不存在違法事宜。不如實申報，有藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管等行為，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的，構(gòu)成走私行為，否則，構(gòu)成違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為。依此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，得出的結(jié)論才有法律依據(jù)，也合乎基本邏輯。

邊民互市案件的情形，都由邊民或互助組按《海關(guān)法》及《邊民互市辦法》等法律規(guī)范要求，如實向海關(guān)申報，均經(jīng)海關(guān)審核、查驗、檢驗、檢疫，提交相關(guān)申報單證，全方位接受海關(guān)監(jiān)管，最終獲得海關(guān)驗放，是如實申報的典范，是海關(guān)認(rèn)可的行為方式，是再合法不過的通關(guān)方式。

四、評判觀點(diǎn)之四：邊民是作為掩蓋走私商品入境的“工具”

這一觀點(diǎn)先入為主、不著邊際。

按《邊民互市辦法》，邊境地區(qū)居民攜帶物品進(jìn)出邊民互市貿(mào)易區(qū)（點(diǎn)）或從邊境口岸進(jìn)出境時，應(yīng)向海關(guān)如實申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關(guān)監(jiān)管和檢查。判斷邊民及利用邊民互市進(jìn)口商品是否合法合規(guī)，必須圍繞此進(jìn)行，是否有按照上述規(guī)定進(jìn)口申報，而不能離開此規(guī)定憑空羅織“掩蓋”“工具”等用詞，將活生生的邊民認(rèn)定為工具，是對邊民優(yōu)惠政策的否定與踐踏。以上已闡述認(rèn)定與判斷走私行為的標(biāo)準(zhǔn)，離開此標(biāo)準(zhǔn)都是不著邊際的臆想、捏造。當(dāng)“走私”先入為主地套住當(dāng)事人時，一切都是犯罪的標(biāo)簽：邊民成為犯罪工具、商品也成為走私商品，再以毫不沾邊的“偽報性質(zhì)走私”來套用。

評判觀點(diǎn)不是編情節(jié)、寫小說、講故事、煽情緒，而是要以事實為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩來認(rèn)定事實、適用法律，重事實、憑證據(jù)、講法語，否則只能堆砌詞語、不著邊際，達(dá)到欲加之罪的目的。

五、評判觀點(diǎn)之五：各被告人的行為本質(zhì)上屬于典型的邊民互市貿(mào)易模式下偽報貿(mào)易性質(zhì)的走私行為，即被告人向海關(guān)申報騙取優(yōu)惠，造成海關(guān)未能按正常程序征收相關(guān)稅款，偷逃了應(yīng)繳稅款

這一評判觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)，是先入為主的有罪推定。

首先，“被告人向海關(guān)申報騙取優(yōu)惠”不存在。邊民獲取互市政策優(yōu)惠是自然獲得、無須騙取，在邊民互市案件中，嚴(yán)格說來是邊民與非邊民共同參與、利用了邊民互市政策優(yōu)惠，這是在受到海關(guān)嚴(yán)格監(jiān)管下的利益獲得，沒有騙取之可能。

其次，“造成海關(guān)未能按正常程序征收相關(guān)稅款”同樣不存在。在邊民互市案件涉及的邊民進(jìn)口的生活商品，均在優(yōu)惠政策規(guī)定的范圍內(nèi)，邊民自然享有，海關(guān)也無須征稅。盡管有“超過人民幣8000元的，對超出部分按照規(guī)定征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)稅”這一規(guī)定，但是海關(guān)未對此進(jìn)行征稅，因此，沒有出現(xiàn)“造成海關(guān)未能按正常程序征收相關(guān)稅款”之情形。

最后，沒有造成“偷逃了應(yīng)繳稅款”之后果。從邊民互市進(jìn)口商品的實踐來看，無論是邊民進(jìn)口，還是利用邊民指標(biāo)進(jìn)口，都如實向海關(guān)申報，在政策允許的額度內(nèi)進(jìn)口商品，享受免稅優(yōu)惠，沒有漏交稅款，也不可能“偷逃了應(yīng)繳稅款”。

判斷走私行為，應(yīng)當(dāng)按《海關(guān)法》規(guī)定的行為構(gòu)成條件來判斷，在評判是否構(gòu)成“偽報貿(mào)易性質(zhì)走私行為”時，也要以《海關(guān)法》為依照，在此規(guī)范范圍內(nèi)進(jìn)行評價。

對此，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2002年7月8日　法〔2002〕139號）（以下簡稱《走私刑事意見》）對“偽報貿(mào)易性質(zhì)走私行為”有了很好的詮釋。《走私刑事意見》第九條規(guī)定如下（摘要）：

“九、關(guān)于利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物行為的定性處理問題

加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關(guān)根據(jù)國家法律法規(guī)以及有關(guān)政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物，實質(zhì)是將一般貿(mào)易貨物偽報為加工貿(mào)易保稅貨物或者特定減免稅貨物進(jìn)口，以達(dá)到偷逃應(yīng)繳稅款的目的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。”

對照上述規(guī)定，結(jié)合利用邊民互市案件，可知，其評判之缺乏法律依據(jù)昭然若揭：在邊民互市案件中，均不存在涉稅單證，不存在購買涉稅單證，也不存在自用購買的涉稅單證進(jìn)口貨物，因而，不存在“偽報性質(zhì)走私行為”的基礎(chǔ)與前提。有關(guān)更多分析和觀點(diǎn)可參閱作者以下文章：《〈邊民互市貿(mào)易進(jìn)口商品負(fù)面清單〉逐條評析》《〈邊民互市貿(mào)易進(jìn)出口商品不予免稅清單〉逐項評析》《邊民互市貿(mào)易海關(guān)監(jiān)管規(guī)范下的邊民法律責(zé)任》《駁“假借‘邊民互市’貿(mào)易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認(rèn)定》等。

結(jié)束語

司法實踐將許多一般行政違法當(dāng)作刑事案件，甚至將并不違法的案件當(dāng)成刑事案件的現(xiàn)象并不鮮見，其重要的原因是司法人員缺少對行政法本身的認(rèn)識與了解，缺乏對刑法走私犯罪構(gòu)成的實質(zhì)性解釋，欠缺國民自由保障的理念，而更多地傾向行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論，將借用邊民互市進(jìn)口商品的行為當(dāng)作走私犯罪即一明證。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 孫國東律師