邢文升：《刑法》第13條“但書”的功能重構 | 當代法學202506

【作者】邢文升（廈門大學法學院助理教授，法學博士）

【來源】北大法寶法學期刊庫《當代法學》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：輕罪時代亟需暢通出罪機制。為有效發揮“但書”的出罪作用，有必要重構“但書”的出罪功能與照應功能。援引“但書”出罪與追求實質正義的司法傳統相契合，與追求個案正義的司法實踐相一致，為適用國家賠償免責事由所必需，具有正當性與必要性。“但書”與分則罪量之間的照應關系只存在于立法層面，而不存在于司法層面。“但書”在司法層面的照應功能會導致刑法總則與分則、《刑法》與《國家賠償法》之間的雙重矛盾，并且與“但書”旨在“立異存同”的立法性質不一致。因此，應當否定“但書”在司法層面的照應功能，對于包含罪量要素的輕罪也能援引“但書”出罪。“但書”系非法定程度性出罪事由的依據，適用于不法程度、罪責程度或者預防必要程度顯著輕微的場合；在不符合法定的主客觀構成要件、具有法定的出罪事由或行為完全正當的場合，均不能適用“但書”。

關鍵詞：但書；罪量；輕罪；照應功能；出罪功能

目次 一、問題的提出 二、“但書”在司法層面的出罪功能之證成 三、“但書”在司法層面的照應功能之否定 四、援引“但書”出罪之風險與應對策略 結語

一

問題的提出

我國已進入輕罪時代，或者更準確地說進入了輕犯罪的司法時代。輕罪案件占用大量司法資源，使得大量公民被貼上罪犯標簽，可能引發社會治理隱患。在此背景下，亟待在司法層面暢通出罪機制。對此，有觀點指出，要深入研究“刑法第13條‘但書’的司法運用規則，推動刑法謙抑性理念在更大范圍內取得共識，保障人民群眾合法權益”。然而，對于“情節顯著輕微危害不大”的輕罪案件能否適用“但書”，理論上存在尖銳分歧。在輕罪案件中能否援引“但書”這個問題實際上包含兩個層次的爭議：第一，能否援引“但書”出罪，即“但書”是否具有出罪功能。肯定者認為，在符合犯罪構成的情況下仍然可以援引“但書”出罪。否定者則認為，“但書”只具有提示性意義而不能直接作為出罪根據加以援引。第二，能否在包含罪量要素的輕罪中援引“但書”出罪，即“但書”是否具有照應功能。“但書”的照應功能可被視為“但書”的出罪功能的延伸，是在“能否出罪”的基礎上進一步界定“出罪范圍”。有學者指出，刑法分則具體犯罪中的定量因素是總則犯罪概念之“但書”的體現，故在認定具體犯罪時便體現了“但書”的照應功能。本文主張將此照應功能細分為立法層面的照應功能與司法層面的照應功能。前者體現在立法者根據總則“但書”在分則個罪中規定“數額較大”“情節嚴重”等罪量要素；后者體現在行為沒有達到分則罪量標準時就因符合“但書”而不構成犯罪，反之，在行為達到分則罪量標準的情況下，不能再援引“但書”出罪。理論界一致贊同“但書”在立法層面的照應功能，但對于“但書”在司法層面的照應功能，則因“醉駕”是否一律入罪存在爭議。從“但書”具有司法層面的照應功能出發，“醉酒”是一種罪量，其使得構成要件得以明確，達到“醉酒”標準便再無適用“但書”的空間。然而，反對意見認為，在行為滿足危險駕駛罪的犯罪構成的情況下，司法人員仍然應當綜合案件所有情節考察危險駕駛行為的社會危害性，以判斷是否屬于“情節顯著輕微危害不大”。不可忽視的是，司法實踐素來主張在達到罪量標準的情況下也能適用“但書”，《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉酒危險駕駛意見》）第12條第1款再次肯定了這一點。輕罪司法實踐的迅猛發展倒逼理論予以回應，“但書”的出罪功能與照應功能亟待厘清與重構。接下來，本文將首先證成“但書”的出罪功能，然后否定“但書”在司法層面的照應功能，最后結合司法解釋與典型案例構建“但書”的出罪規則。

二

“但書”在司法層面的出罪功能之證成

“但書”雖系犯罪概念之一部分，但其出罪功能并非不證自明。例如，有學者指出，犯罪概念不是認定犯罪的具體標準，同樣，《刑法》第13條“但書”也不是宣告無罪的具體標準。如此一來便否定了“但書”在個案中的出罪功能。因此，有必要從法律傳統、實踐需要與法律體系協調等角度論證“但書”的出罪功能。

（一）援引“但書”出罪與追求實質正義的司法傳統相契合

我國司法傳統歷來追求實質正義。古代司法官員在疑難案件的審判中絕不肯拘泥于法律的字面規定，而是力求在個案中實現“天理、國法、人情”相統一的效果。“天理”即天意。“天子”受命于天，代天治民，因此“天子”制定的國法必須順從“天理”以獲得正當性。那么，“天子”如何獲知“天理”呢？根據“天人合一”學說，“天心原自民心，天意代表民意”，故“天理”就來自民心民意。至于“人情”，并非私情，而是指“人之常情”，即民心民意。因此“天理”即“人情”，且都對“國法”具有矯正作用，即根據案件的特殊情形突破形式上的“國法”，而揆之“天理”“人情”以追求實質正義。

其實，雖然追求“天理、國法、人情”的統一效果，會突破成文法，卻并不會突破“法”，這與我國古代的法源有關。我國古代的法源主要有兩個：一是“古典”，二是“今制”。“古典”是指在本朝政權建立之前就已經形成的規則體系，包括經傳、禮儀、古事古制等；“今制”既包括以律令制度為代表的成文法，也包括判例、慣例等不成文法。因此，沉淀在古典與判例、慣例等不成文法中的“天理”“人情”早已成為“法”的不可分割的一部分，在個別疑難案件中，裁判結論可能在形式上突破了“國法”，卻并未突破“法”。

以“天理”“人情”矯正“國法”的傳統，恰恰與當前司法實踐中為了實現實質正義，依犯罪概念之“但書”出罪的路徑選擇相契合。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊案件司法解釋》）第8條規定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪……”此種情形下難以從犯罪的主客觀要件中尋找出罪理由，也不存在法定的違法阻卻事由或責任阻卻事由。然而，如若一概定罪，雖然符合形式正義，卻有違實質正義。因為在加害人與被害人存在特殊關系的情況下，不顧被害人意見強行定罪處罰，既破壞了原本已修復的親屬關系，也缺乏施加刑罰的預防必要性。此時，“但書”恰是實現實質正義的法律依據。

（二）援引“但書”出罪與追求個案正義的司法實踐相一致

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。”而法治分為形式法治與實質法治。形式法治注重追求法律的普遍性、安定性等形式要求，主張嚴格遵守既定的規則；實質法治則認為，法律的確定性只是法治應當追求的價值之一，法治應當關注法律自身的品質，考慮法律原則等基本的正義準則，法官有義務保證個案的公正。從司法的視角來看，法安定性與正義性之間存在天然的張力，而在二者發生沖突時應當遵從哪個價值原則，在不同時代會有不同的傾向。

在中國特色社會主義新時代，我們更應當追求實質法治。一方面，追求實質法治是實現良法善治的必然要求。《決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”自此，良法善治成為習近平法治思想中重要的法治理念之一。與良法善治相對應的是法律之治或規則之治。有學者指出，法律之治轉型升級為良法善治是法治現代化的實質所在，也是國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。由此可知，良法善治是一種實質法治觀，其不滿足于形式上遵守法律以追求普遍公正，而追求通過實質解釋法律，釋放法律之良，播撒治理之善，最終實現個案公正。另一方面，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾，人民在民主、法治、公平、正義等方面的要求日益增長。在這樣的背景下，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”成為了司法機關的工作目標。這便意味著實質法治、個案正義是當今司法實踐的追求。

“但書”正是實現個案正義的重要工具。例如，根據《醉酒危險駕駛意見》第10條和第12條，即便達到在道路上醉酒駕駛機動車的標準，也不能一律入罪；而要考察具體案件是否存在從重處理的情節，以及是否屬于出于急救傷病人員等緊急情況駕駛機動車，或者只是為了短距離挪動機動車等特殊情形。對此，有實務專家指出：“‘但書’條款的設計充分展現了立法者的前瞻性和司法智慧，在司法實踐中一直被用于避免機械司法，根據案件具體情形，‘合法又合理’的出罪依據。”因此，在當今追求個案正義的背景下應當積極發揮“但書”的出罪功能。

（三）援引“但書”出罪系為適用國家賠償免責事由所必需

即便援引“但書”出罪與追求實質正義的司法傳統相契合，與追求個案正義的司法實踐相一致，反對者依然會質疑：第一，在犯罪概念不能作為定罪依據的情況下，為何作為犯罪概念之一部分的“但書”可以作為出罪依據？第二，有何理由必須援引“但書”出罪？其主張，只要樹立起“出罪無須法定”的理念，將國外成熟的出罪理由作為我國超法規的出罪事由，就可以不援引“但書”。

首先，犯罪概念不是認定犯罪的依據，并不意味著“但書”不是出罪依據。因為犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，且犯罪構成是犯罪概念的具體化展開。作為犯罪概念之一部分的“但書”若被納入犯罪構成，則“但書”就可以作為出罪依據。在四要件犯罪構成中，“但書”應被納入犯罪客體之下。因為一方面，犯罪客體是嚴重的社會危害性在犯罪構成中的載體，而“但書”也是社會危害性在犯罪概念中的載體，二者在內涵上相一致；另一方面，犯罪客體要件下并無積極的入罪要素，一般情況下符合犯罪客觀方面、犯罪主觀方面、犯罪主體的行為便被推定侵犯了犯罪客體，而犯罪客體只在例外情況下起到出罪作用，這與“但書”承擔的例外出罪功能相契合。這樣安排“但書”的體系地位，便不存在違反“犯罪構成是認定犯罪的唯一標準”的弊端，具有理論可行性。

其次，現行實定法要求援引“但書”出罪。由《國家賠償法》第19條第3項與《刑事訴訟法》（2012年修正）第15條第1項可知，行為人被羈押后，若根據《刑法》第13條“但書”不追究刑事責任的，免除國家賠償責任。質言之，援引“但書”出罪直接關乎免除國家賠償責任；反之，虛置“但書”將導致該條國家賠償免責事由淪為具文。進而言之，虛置“但書”還會抑制司法人員裁量出罪的積極性。如后所述，“但書”涵攝的是非法定程度性出罪事由，此種情況下出罪本就在兩可之間，援引“但書”出罪需要司法人員自由裁量。若虛置“但書”，則司法人員在認定無罪的同時便宣告了相關司法機關承擔國家賠償責任，這無疑加大了司法人員認定無罪的壓力，也不符合《國家賠償法》第19條第3項規定國家賠償免責事由的初衷。

綜上，虛置“但書”的觀點沒有照顧到《國家賠償法》中的“但書”關聯條款，有違刑事一體化的理念。相反，援引“但書”出罪為適用國家賠償免責事由所必需。“但書”的出罪功能不僅因《刑法》第13條具有合法性，而且因《國家賠償法》第19條第3項具有必要性。

三

“但書”在司法層面的照應功能之否定

“但書”是否具有司法層面的照應功能，直接關系到自身的適用范圍。因此，對“但書”的照應功能的討論實際上也是對“但書”的出罪功能的深入探討。不可忽視的是，“但書”在司法層面的照應功能會導致《刑法》內外雙重矛盾。

（一）司法層面的照應功能導致《刑法》之內的矛盾

如果認為“但書”與分則罪量在司法層面存在照應關系，那么就會認為有兩類犯罪不能適用“但書”：一類是行為性質嚴重的犯罪，如危害國家安全的犯罪；另一類是刑法分則已經規定了表明行為的社會危害性程度的要素的犯罪，包括結果犯、數額犯、危險犯、情節犯等。然而，根據總則指導分則的原則，“但書”作為刑法總則犯罪概念之一部分，理應適用于分則全體罪名。由此可知，“但書”在司法層面的照應功能會導致《刑法》之內總則與分則之間的矛盾，值得商榷。

1.重罪也可能存在“情節顯著輕微危害不大”的情況

重罪是由法定刑決定的，法定刑是立法針對類型化不法行為設置的一般法律效果；“情節顯著輕微”則是就司法中具體案件事實而言的。換言之，重罪與“情節顯著輕微”是分別就立法和司法、一般與具體而言的，二者并不矛盾。美國刑法學界也曾探討過這個問題。美國《模范刑法典》第2.12條規定了“輕微違法”（De Minimis Infractions）條款，其中第1款第2項后半段規定了“狹義的輕微違法”條款：所導致或者可能導致的危害或罪惡過于微不足道，以致沒有運用有罪判決加以譴責的必要的，應當駁回起訴。盡管該條款從文義上并沒有為適用罪名設限，但是司法實踐中有法官認為該條款不能適用于重罪和高度輕罪，因為“微不足道的重罪或微不足道的高度輕罪的概念本身是內部矛盾的”。然而，這里的“矛盾”只不過是字面上的矛盾，因為犯罪等級和輕微違法是兩個層面的概念，相應地，犯罪等級中的“嚴重”與輕微違法條款中的“輕微”并不必然矛盾。對此，有學者指出，考慮到輕微違法條款的基本原理是克服對一般行為類別的形式法律評估與對具體的個人的行為的實質性評估之間的沖突，“微不足道的重罪”不一定是一個內部矛盾的概念；一般來說對社會具有高度危險性的行為，在例外的個別情況下，可能并無危險，或者可能是次要的、微不足道的危險。也正是在此意義上，可以認為“即使某種類型的犯罪是嚴重的，也不能說明這種類型的每一個實例也一定是嚴重的”，“輕微的強奸和謀殺案件都是可能的”。質言之，立法上之重罪不排除司法上存在顯著輕微的情節的可能性。

2.總則犯罪概念之“情節”不同于分則個罪之“情節”

從形式來看，刑法分則中的情節特別惡劣（情節特別嚴重）、情節惡劣（情節嚴重）、情節較重、情節較輕與總則中的情節輕微、情節顯著輕微呈梯隊排列，似乎情節輕微、情節顯著輕微與其余情節規定相比僅僅存在程度上的差異。然而，事物之間能夠進行“量”的比較的前提是二者具有相同的“質”。而前述八種“情節”雖然用語相同，實際上卻存在入罪和出罪兩種性質。總則中的情節輕微和情節顯著輕微面向出罪；而分則中的情節均面向入罪。基于罪刑法定的明確性以及罪責原則的要求，面向入罪的“情節”只能包括影響行為的不法程度的情節；而面向出罪的“情節”則具有開放性，不僅包括影響行為的不法程度的情節，還包括影響行為人的罪責以及預防必要程度的情節，且不限于行為時的情節，還包括行為前后可能影響定罪的情節。例如，《醉酒危險駕駛意見》第18條將“犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全駕駛教育、從事交通志愿服務、社區公益服務等情況”作為適用“但書”、定罪免刑或酌定不起訴的考量因素。綜上，總則犯罪概念之“情節”與分則個罪之“情節”存在“質”的不同，不可簡單地展開“量”的比較，更不可因達到分則情節之標準而排斥總則“但書”之適用。

（二）司法層面的照應功能導致《刑法》之外的矛盾

如果認為“但書”與分則罪量在司法層面存在照應關系，那么在行為沒有達到罪量標準而僅具有行政違法屬性的情況下，就應當援引“但書”出罪，進而在行為人被錯誤逮捕或錯判的情況下，免除國家賠償責任。反之，如果認為“但書”與分則罪量在司法層面不存在照應關系，在前述情況下就不能援引“但書”，進而不能免除國家賠償責任。理論界和實務界在此問題上均存在分歧。在國家賠償法學領域，之所以部分專家學者認為前述情形應當免除國家賠償責任，主要是因為他們認為違法與犯罪的界限并不是在刑事訴訟一開始就能清晰確定，因此前期羈押對于“情節顯著輕微危害不大”的判斷來說具有不可避免性。然而，這種觀點值得商榷。

1.拘留侵權與逮捕侵權是否不可避免應當分而論之

我國刑事賠償采取違法歸責與結果歸責相結合的二元歸責模式，對拘留侵犯人身權的采取違法歸責原則，對逮捕及錯判侵犯人身權的采取結果歸責原則。之所以對拘留和逮捕采取不同的歸責原則，是因為二者屬于不同性質的刑事強制措施：盡管拘留也在一定期間內剝奪了公民的人身自由，但是拘留只是一種緊急情況下的抓捕、帶到措施，而不具有羈押的性質。因此，嚴格地說，不能用“前期羈押”來統括拘留與逮捕。拘留與逮捕是否不可避免，應當分而論之。

一方面，拘留之不可避免性無需在國家賠償免責事由中加以考量。拘留的對象是“現行犯或者重大嫌疑分子”，其屬于緊急情況下采取的強制措施，因此，在拘留之時判斷行為是否滿足罪量要素確有困難。相應地，《國家賠償法》對拘留侵犯人身權的行為采取違法歸責原則，只要依法拘留便無需賠償。在賠償范圍已經充分考慮到拘留的不可避免性的情況下，無需在免責事由中再對此加以考量。

另一方面，不滿足罪量要求的案件中的逮捕并非不可避免。第一，多數罪量涉及的是客觀要素，如數額較大、構成輕傷，而“情節嚴重”等綜合性要素也多已被司法解釋具體化、客觀化。因此，利用拘留以及審查批準逮捕的時間查證與罪量要素相關的事實并不困難，進而可避免逮捕不構成犯罪的人。第二，逮捕的條件之一是犯罪嫌疑人或被告人可能被判處徒刑以上刑罰。因此，案件事實是否滿足罪量要求當然在批準或決定逮捕的考量之內，對于不滿足罪量要求的，就應當不批準或不決定逮捕，而不能以錯誤不可避免為借口逃避審查義務。第三，審前羈押受比例原則的約束。為此，《刑事訴訟法》第95條規定了逮捕后羈押必要性繼續審查制度。此外，根據少捕慎訴慎押刑事司法政策，司法人員應當擯棄夠罪即捕的慣性思維，對于輕罪案件的犯罪嫌疑人，“不予羈押不致發生社會危險性的，能不捕的盡量不捕”。事后查明不滿足罪量要求的案件在立案之初絕大多數也屬于輕罪案件范疇，本著少捕慎訴慎押刑事司法政策，在逮捕必要性存疑時，應當徑直選擇非羈押性強制措施。

2.以錯誤羈押不可避免主張免責違背結果歸責原則

認為錯誤羈押不可避免進而免除國家賠償責任，實質上是在強調司法人員主觀上沒有過錯。然而，《國家賠償法》第17條第2項對逮捕侵權實行結果歸責原則，即只要事后證明犯罪嫌疑人或被告人的行為不構成犯罪，就應當對逮捕承擔國家賠償責任，至于司法人員主觀上有無過錯在所不問。換言之，結果歸責原則意在使國家承擔無過錯責任。

其實，無過錯責任不應當屬于“賠償”，而屬于“補償”。例如，日本有兩套并行的制度解決無罪拘押或拘禁的國家責任問題，即刑事補償和國家賠償。日本《國家賠償法》采用“違法+過錯”歸責原則，而日本《刑事補償法》則采用結果歸責原則，二者可以并用，但是因為前者的適用條件比較嚴格，所以一般是先進行刑事補償，然后就不足額部分，利用國家賠償予以填補。由日本《刑事補償法》第1條和第25條可知，被判處無罪的人以及被免訴或收到駁回公訴判決的人都有權向國家請求補償。由于日本刑法個罪中沒有規定罪量要素，對于我國根據不滿足罪量要求而認定不構成犯罪的案件，日本適用微罪免訴制度，但是前期拘押或拘禁犯罪嫌疑人的，仍然不能免除國家補償責任。與日本立法體例不同，我國在一部《國家賠償法》中對拘留和逮捕分別適用違法歸責和結果歸責原則，意味著同時規定了相當于日本法律中的“賠償”和“補償”制度，依法逮捕但事后證明無罪的在日本屬于“刑事補償”范疇，在我國則屬于“國家賠償”范疇。“從立法旨意來看，2012年修正的國家賠償法將逮捕賠償由‘違法歸責’改為‘結果歸責’，貫徹了刑事訴訟法的無罪推定原則，糾正了‘疑罪不賠’的錯誤認識，旨在保障公民依法取得國家賠償權利，是國家法治進步的體現。如對逮捕后因未達刑事立案標準不能定罪又撤銷案件的情形援引《刑事訴訟法》第十五條第（一）項主張免責，明顯與立法的改進相悖。”法官從無罪推定的角度補強了《國家賠償法》對逮捕侵權采取結果歸責的法理，頗具說服力。

3.刑事一體化視野下對“但書”的一體解讀

以上論述可證明前期錯誤羈押并非不可避免，但即便不可避免也不能免除國家賠償責任，進而在國家賠償法學領域，不應當認為“但書”與罪量存在照應關系。盡管如此，在國家賠償法學領域，“但書”與罪量不存在照應關系，是否意味著在刑法學領域二者也不存在照應關系？

從刑事一體化與法秩序統一的視角來看，不同部門法規定的“但書”規范是一個整體，應當對《刑法》第13條“但書”與《國家賠償法》中的“但書”關聯條款進行體系性的研究。這便要求尊重“但書”關聯條款與“但書”之間的平等關系：不僅刑法學中的“但書”與罪量關系會影響國家賠償法學中對因援引“但書”而免除國家賠償責任的理解；反之，國家賠償法學中對因援引“但書”而免除國家賠償責任的理解也能倒推刑法學中“但書”與分則罪量之間的關系。

（三）“但書”的例外性質否定司法層面的照應功能

我國學者曾就法律中的但書條款作一般探討，其認為但書條款主要發揮兩種功能：一是立異存同功能，由于法律調整的事項往往既涉及一般的、常見的情形，也涉及特殊的、少見的情形，一般規定只能適用于一般的、常見的情形，此時就需要通過但書條款解決與所調整的事項相關的特殊的、少見的問題；二是限制求度功能，即通過但書條款限制主文所適用的度，以達到規范與事實相適應的效果。不難發現，立異存同功能即通過設置例外情形合理界定原則的適用范圍，而限制求度功能則只是從定量的角度限縮主文的適用范圍。就《刑法》第13條“但書”而言，如果認為“但書”的功能是限制求度，則因其與分則罪量發揮的功能相同，就會認為“但書”與罪量存在司法層面的照應關系。但是，這會導致刑法總則與分則、《刑法》與《國家賠償法》之間的雙重矛盾，亟待理論界的深思。

問題的根源就在于《刑法》第13條“但書”的功能并非限制求度，而是立異存同。《刑法》第13條主文規定了“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，確立起符合社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三特征的行為就是犯罪的原則，但是該原則只適用于一般的、常見的情形，對于行為的不法程度顯著輕微、行為人的罪責或預防必要程度顯著輕微的情形，并不應當定罪處刑，而這些情形就是原則之例外。質言之，《刑法》第13條主文與“但書”是原則與例外的關系，“但書”發揮的是立異存同的功能。相應地，所謂總則“但書”與分則罪量相照應，其實僅存在于立法層面，而立法層面的照應關系不能當然地推導出司法層面也存在照應關系。“但書”在司法層面的照應功能應被否定。

四

援引“但書”出罪之風險與應對策略

“但書”的適用條件極為模糊，因而有被濫用的風險。然而，既然援引“但書”出罪具有正當性與必要性，那么正確的態度應該是正視存在的風險，并提出有效的應對策略。

（一）援引“但書”出罪之工具化風險

適用“但書”意味著免除國家賠償責任，因此，在行為不符合法定的犯罪成立條件或者指控犯罪成立的證據不足時，其出罪理由本與“但書”無關，法院卻可能為了免除國家賠償責任而援引“但書”出罪。例如，在高某旗掩飾、隱瞞犯罪所得、組織未成年人進行違反治安管理活動案中，法院認為被告人并不存在敲詐勒索行為與組織未成年人進行違反治安管理活動的行為。但是，在否定了檢察院的指控罪名后，法院又以被告人明知銀某的筆記本電腦系盜竊所得而收受，以及其曾經慫恿、威嚇未成年人進行盜竊為由，將其行為定性為掩飾、隱瞞犯罪所得及教唆盜竊，且屬情節顯著輕微，依據《刑法》第13條不構成犯罪。本案法院為援引“但書”可謂絞盡腦汁，不僅自行改變指控罪名，還將本為公訴機關所否定的、明顯僅違反行政法的行為拔高為犯罪行為，然后再以“但書”為由宣告無罪。鑒于本案中被告人已經被逮捕，法院如此竭力適用“但書”難免有剝奪被告人申請國家賠償權之嫌。

由此可知，“但書”有被工具化利用的風險。鑒于此，不僅要肯定“但書”的出罪功能，還要清晰界定“但書”的適用場景，謹防司法機關恣意援引“但書”出罪。

（二）援引“但書”出罪之初步類型化

為防止司法機關恣意適用“但書”，有必要將“但書”的適用場景類型化，并要求司法機關在適用“但書”時結合個案進行類型化說理。類型化的第一步是確定援引“但書”出罪的前提性條件，這要受到《刑法》第13條前半段和“但書”文義兩方面的制約。

第一，《刑法》第13條前半段和“但書”是一個整體，二者共同組成了總則的犯罪概念。《刑法》第13條前半段規定了適用“但書”的前提，即行為“依照法律應當受刑罰處罰”。只有符合法定的犯罪成立條件且不存在法定的出罪事由，才能被評價為“依照法律應當受刑罰處罰”。故經過第一層限縮，“但書”只能涵括非法定的出罪事由。

這也與援引“但書”出罪可以免除國家賠償責任的法理相契合：在行為符合法定的犯罪成立條件且不存在法定的出罪事由的情況下，被逮捕羈押的風險由違反刑法禁止規范或命令規范的行為人承擔，而不能苛責司法人員準確地根據非法定的出罪事由解除羈押。首先，行為不符合法定的構成要件，包括沒有達到刑法分則及司法解釋明文規定的罪量標準，就意味著根本不存在犯罪行為，在此情形下逮捕羈押行為人的，國家機關應當承擔賠償責任，而不能通過援引“但書”免責。例如，毆打他人致人輕微傷的，屬于尚不構成犯罪的情形，司法機關據此逮捕羈押行為人的，應當承擔國家賠償責任。由此可見，若行為不符合法定構成要件，則不能援引“但書”出罪。其次，在行為具備法定出罪事由的情況下，公安機關、檢察院、法院均有義務及時根據法定出罪事由否定犯罪的成立。在具備法定出罪事由的情況下逮捕羈押行為人的，國家機關應當承擔賠償責任。例如，行為人正當防衛卻被錯誤逮捕羈押的，國家應當承擔賠償責任。由此可見，若具備法定出罪事由，則不能援引“但書”出罪。

第二，“但書”的文義包括“情節顯著輕微”和“危害不大”兩個要件。首先，“危害不大”排除了將行為完全正當化的超法規的違法阻卻事由。其次，“顯著輕微”與“不大”都表明“但書”是一種程度性出罪事由。所以，經過第二層限縮，“但書”只能涵括非法定的程度出罪事由。

至于“但書”能包括哪些非法定的程度性出罪事由，取決于對“但書”之“情節”的界定。“情節”本身包羅萬象，法院在援引“但書”出罪時也常常論及各種有利于被告人的情節，但是，這樣便不能清晰說明援引“但書”出罪的核心理由，也容易恣意出罪。為了增強援引“但書”說理的明確性與經濟性，本文主張借鑒階層犯罪論體系的分析框架，將“情節”分為影響行為的不法程度的情節、影響行為人的罪責程度以及預防必要程度的情節。理論上一般贊成在不法層面詮釋“但書”，因為此種觀點認為“但書”之“情節”是指反映行為的社會危害性的情節，而論者又認為實質違法性與社會危害性具有本質意義上的同一性。但問題在于，社會危害性的范疇遠大于法益侵害性。主流教科書一向認為，影響犯罪社會危害性的因素，既包括行為侵犯的客體、行為的手段、后果以及時間、地點，也包括行為人的情況及其主觀因素，如“行為人是成年人還是未成年人，出于故意、過失還是意外事件，是事前有預謀還是臨時起意，動機、目的是否卑劣，是初犯、偶犯還是累犯、慣犯等”，其中顯然包含影響行為人的罪責以及預防必要程度的情節。事實上，只要承認行為的主客觀方面共同反映行為的社會危害性，就應當認為社會危害性既包含對行為的不法評價，又包含對行為人的罪責評價。因此，將影響罪責的情節納入“但書”爭議不大。飽受爭議的是，能否將影響行為人的預防必要程度的情節納入“但書”？這些素來被視為影響量刑的因素何以能影響定罪？實際上，犯罪論體系已經發展到容納預防必要性的階段。“一個科學的犯罪論，應當與刑罰論協調一致。”如今，一般預防和特殊預防的綜合刑論在刑罰目的理論中占據主流地位。若要避免刑罰論與犯罪論之間的斷裂，就應當將預防必要性納入犯罪論之中，即認可預防必要程度對于定罪的影響。目的理性犯罪論體系的一大創新是將規范責任論改造成預防責任論。其將刑事懲罰之預防必要性納入犯罪論體系之中，成為位于不法、罪責之后的又一階層，并將罪責與預防必要性合稱答責性。我們未必要全盤照搬該犯罪論體系，但是其中涵蓋的出罪事由可以為我國所借鑒，也可以為“但書”之“情節”所涵攝。實際上，我國《刑法》第201條第4款規定“不予追究刑事責任”就是基于預防必要程度較低的考量。司法解釋也一向將行為人在行為前后的表現作為援引“但書”時的考量“情節”。

綜上，“但書”適用于不法程度、罪責程度或者預防必要程度顯著輕微的場合；在不符合法定的犯罪成立條件、具有法定的出罪事由或行為完全正當的場合，均不能適用“但書”。不過，這僅僅是將“但書”類型化的第一步，僅此還不足以指導并限制司法機關對“但書”的適用。接下來，本文將結合具體案件進一步細化“但書”的適用場景，即對“不法程度、罪責程度或者預防必要程度顯著輕微”進行進一步的類型化分析。

（三）援引“但書”出罪之二次類型化

1.影響不法程度的“情節顯著輕微”

不法可分為行為不法與結果不法。因此，對于不法程度的判斷要綜合考慮行為不法與結果不法。對此，可以借鑒可罰的違法性理論。可罰的違法性取決于兩個標準：一是被害法益的輕微性，這影響結果不法的程度；二是行為脫逸社會相當性的輕微性，這影響行為不法的程度，其判斷需要綜合考慮行為之目的的正當性、手段的相當性、行為人的意思狀態以及事前事后與行為人所導致的實害相關的各種措施的適當性程度；此外，行為脫逸輕微性的判斷必須結合法益侵害的程度加以判斷，如果被害法益極其輕微，那么即便行為脫逸社會相當性的程度稍強，在全體上仍可達成“無可罰的違法性”之判斷，反之亦然。具體來說：

第一，結合規范保護目的考察結果不法程度。例如，朱某在三天內分三次將他人在單位門口種植的十六盆多肉植物（共計價值98元）拿回家中。盜竊罪是結果犯，盡管多次盜竊相比普通盜竊更加重視行為不法，但是這不意味著可以忽略結果不法程度。刑法規定“多次盜竊”的目的是懲處慣犯慣偷，“對于雖然多次盜竊，但行為人屬于貪圖小利、順手牽羊，盜竊少量財物、價值較小的，應當認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”，如此判定才能“在法理情的有機統一中實現公平正義”。

第二，結合行為人的主觀目的考察行為不法程度。例如，在張某華偽造身份證件案中，法院考慮到偽造的身份證上記載的是張某華本人的真實身份信息，張某華在生活中無違法亂紀記錄，且其是在無法依法補辦的情況下出于維持正常生活的目的才偽造身份證，最終援引“但書”宣告無罪。刑法學界普遍贊成此案的判決結果，但認為被告人的行為根本不符合構成要件：或認為偽造身份證件罪中的身份證件不包括本人的身份證件，或將偽造文書的處罰范圍限于偽造文書內容的真實性。然而，不論是限縮“身份證件”還是限縮“偽造”，都會導致偽造自己的內容真實的身份證件絕對不構成犯罪。但是，身份證件具有維護社會秩序的功能，在身份證件被行政機關所扣留的情況下，如扣留駕駛證以限制相關人員繼續駕駛機動車，偽造自己的內容真實的身份證件也會侵犯社會秩序。根據《刑法》第280條之一，使用偽造的自己的身份證件也同樣構成犯罪，這說明身份證件的管理秩序法益也值得刑法保護。因此，偽造自己的內容真實的身份證件也符合偽造身份證件罪的構成要件，只是在偽造的目的僅在于正常使用而沒有侵犯社會秩序的情況下，行為的不法程度顯著輕微，不認為是犯罪。

第三，被害人過錯會降低行為人行為的不法程度。雖然被害人的共同責任并不一定導致行為人舉止不法的消除，但通常導致實質不法的減少。例如，如果一個事故主要是由于被害人的過失造成的，那么這種情況就會減輕行為人的不法和罪責，有時幾乎可以用百分比來計算。在司法實踐中，故意傷害案件中常常涉及由于被害人具有重大或較大過錯而對行為人援引“但書”出罪的情形。例如，在周某甲等故意傷害案中，法院根據“自訴人對相互斗毆的引發有較大過錯”，對被告人周某甲等人援引“但書”宣告無罪。被告人導致被害人輕傷，結果不法程度較高，但是被害人具有較大過錯，因而其值得保護性下降，這意味著行為人行為的不法程度下降，進而可以適用“但書”。

需要說明的是，“安樂死”能否作為違法阻卻事由主要是一個立法問題，不在本文討論之列。而在“陜西漢中安樂死案”中，蒲某升與王某成是在被害人的死亡已經不可逆轉的情況下，出于為被害人減輕病痛的動機注射了鎮痛劑，且其注射的藥物總量沒有超出正常水平，僅加深了被害人的昏迷程度，促進了死亡，并非其死亡的直接原因。這種行為屬于間接安樂死。由于減輕病患痛苦是整體醫療行為之一部分，間接安樂死乃屬于正當業務行為，并不違法。因此，對“陜西漢中安樂死案”宣告無罪是正確的，但是不應當援引“但書”作為出罪依據。

2.影響罪責程度的“情節顯著輕微”

第一，無法期待行為人實施合法行為。例如，在陳某乙重婚案中，法院認為，“被告人陳某乙雖有與自訴人陳某甲解除婚姻關系的意愿，但由于其文盲且存在真假兩個身份，客觀上難以通過正常渠道解除與自訴人的婚姻關系”，應當援引“但書”宣告無罪。法院強調實施合法行為的困難，恰恰是在強調無法期待行為人實施合法行為。需要說明的是，無期待可能性也是一種程度出罪事由，與“但書”作為程度出罪事由相契合。因為從判斷過程來看，合法行為是否可被期待，是在探討一種“可能性”。而這種“可能性”有大小之別，是一種程度判斷。也正是在這個意義上，可罰的責任概念具有合理性。

第二，存在免責的緊急避險。例如，《醉酒危險駕駛意見》第12條規定：“出于急救傷病人員等緊急情況駕駛機動車，且不構成緊急避險的”，可以援引“但書”出罪。這是因為“行為人在情急之下無法作出理性選擇，如果醉駕行為也未導致事故等后果，認定為情節顯著輕微、危害不大，更加符合法理情，處理效果也更好”。這種緊急情況下對避險手段的誤判，雖然不構成阻卻違法的緊急避險，但是因為行為人主觀上受到緊急情況的制約，客觀上起到保護合法利益的效果，可譴責性大大降低，因此成立免責的緊急避險。

需要說明的是，違法性認識與犯罪故意的關系尚存爭議。基于我國刑法規定的犯罪故意是實質的犯罪故意，本文持“從屬說”。因此，即便行為人發生不可避免的違法性認識錯誤，也應當直接以缺乏犯罪故意為由宣告無罪，而不能適用“但書”。

3.影響預防必要程度的“情節顯著輕微”

第一，對近親屬實施財產犯罪。以“親屬相盜”為例，日本通說、判例持政策說。這與日本刑法規定對此種情況“免除刑罰”而非否定犯罪是分不開的。與之不同，《盜竊案件司法解釋》第8條主張對親屬相盜案件援引“但書”出罪，這意味著我們必須在犯罪論體系內闡釋其法理基礎，而不能直接歸之于刑事政策。相比之下，德國的經驗更契合我國的司法實踐。德國有判例和學說認為，之所以“于親屬、共居團體之間或受監護人對監護人，犯竊盜或侵占罪者，須告訴乃論”，是因為一方面，由于行為人與被害人之間關系密切，針對親屬等的盜竊行為與其說是一件公共事務，不如說是一件家庭內部事務，與其他盜竊行為相比，一般公眾對家庭內部盜竊的關注度大大降低；另一方面，由于是對親屬等與行為人生活在一個家庭中的人的財產法益的侵犯，與其說是對一般法律秩序的反叛，不如說是對家庭秩序的無視，因此，如果行為人不受懲罰，也不會為外人樹立模仿的榜樣。這實際上是從一般預防的角度所作的論證。本文贊同此種觀點，但認為還應補充特殊預防必要性的考量。在親屬相盜案件中，與普通犯罪情形相比，大多數由親屬間特有的誘因提供動機的犯罪行為具有偶發性，其中不存在與普通犯罪情形下程度相當的反價值的規范意識，故行為人的特殊預防必要性相對較低。質言之，之所以區分親屬之間的財產犯罪與社會上的財產犯罪，正是基于對預防必要性的考量。據此，文某盜竊案的判決結果是正確的。

第二，事后及時彌補危害后果。關于因事后及時彌補危害后果而適用“但書”的司法解釋有很多，如在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任；積極修復生態環境等等。對此，贖罪理論認為，之所以能夠出罪，是因為事后行為消除了前行為的實質違法性（危害性）。這種觀點值得商榷。因為司法解釋中的“但書”規范以彌補的及時性為適用條件，如在刑事立案前或在提起公訴前。這些要求都表明行為人是否真誠悔過，關系到國家對其施加刑罰的預防必要性。如果僅僅著眼于彌補行為或法益恢復的效果，那么可能會出現行為人根據其犯罪行為被發現的概率決定是否采取贖罪行為。而這種投機型贖罪行為并不能降低或免除行為人的預防必要性，進而不能出罪。

結語

《刑法》第13條“但書”是具有中國特色的出罪規范。在輕罪立法持續擴張的立法背景下，在最高司法機關一向以司法解釋的形式認可“但書”的出罪功能的司法背景下，在《刑法》第13條“但書”之適用直接關乎國家賠償責任認定的規范背景下，學術界應當反思虛置“但書”的做法。援引“但書”出罪有利于實現實質正義與個案正義，并且直接關乎能否免除國家賠償責任，具有正當性與必要性。因此，應當肯定“但書”的出罪功能。“但書”在司法層面的照應功能不當限制了“但書”的出罪功能的發揮，其會導致刑法總則與分則、《刑法》與《國家賠償法》之間的雙重矛盾，也與“但書”的例外性質不相容。因此，應當否定“但書”在司法層面的照應功能。為防止司法實踐濫用“但書”，有必要借鑒階層犯罪論體系中的出罪事由將“但書”的出罪場景類型化。受《刑法》第13條前半段和“但書”文義的制約，援引“但書”出罪以行為符合法定的主客觀要件以及不具有法定的出罪事由且不存在正當化事由為前提，可以適用于行為的不法程度顯著輕微、行為人的罪責程度或預防必要程度顯著輕微的案件。

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責任編輯 | 郭晴晴

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