中國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的現(xiàn)代化協(xié)同與轉(zhuǎn)型：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》三修十問（七）

鄭友德，華中科技大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心教授

肖昱堃，同濟(jì)大學(xué)上海國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院助理教授

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章擬于《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2026年第1期刊發(fā)

七、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》三修第七問：商業(yè)秘密民事訴訟如何合理分配舉證責(zé)任？

據(jù)《2023年商業(yè)秘密訴訟報(bào)告》（2023 Trade Secret Litigation Report，LexisNexis公司旗下的Lex Machina公司發(fā)表）顯示，美國2022年商業(yè)秘密訴訟數(shù)量已超過千件，且?guī)缀醣椴几鳟a(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。其中，涉及美國《保護(hù)商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secret Act）的案件占比創(chuàng)歷年新高，達(dá)到80%。然而，與之形成鮮明對(duì)比的是，商業(yè)秘密案件原告勝訴率異常低下。近五年的統(tǒng)計(jì)分析顯示，商業(yè)秘密案件的一審判決中原告勝訴率僅為15%，若不服一審結(jié)果上訴至二審，敗訴率則升至38%。訴訟所耗費(fèi)的人力、時(shí)間、資金成本也不容忽視，維權(quán)性價(jià)比太低，以致很多商業(yè)秘密持有人并不熱衷于維權(quán)。

我國的現(xiàn)狀與前述調(diào)查分析的結(jié)果類似。2016年中國裁判文書網(wǎng)公開的侵害商業(yè)秘密糾紛案件統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，原告勝訴率僅為15%，這與美國相關(guān)主題的調(diào)查報(bào)告數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出驚人的一致。這種看似偶然的巧合背后，實(shí)際上反映出商業(yè)秘密訴訟案件中勝訴率低、敗訴率高的不爭(zhēng)事實(shí)。

一《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條的緣起與爭(zhēng)議

商業(yè)秘密以“不公開換保護(hù)”，其保護(hù)方式不同于專利制度的“公開換保護(hù)”設(shè)計(jì)，其信息類型與保護(hù)邊界具有高度的秘密性和不確定性，因此在訴訟中原告常面臨取證難、舉證難等問題，導(dǎo)致維權(quán)成本和難度遠(yuǎn)高于專利案件。筆者檢索2011年至2020年中國商業(yè)秘密案件判決結(jié)果發(fā)現(xiàn)（見下圖），勝訴率幾乎始終低于敗訴率。除2013年勝訴數(shù)量超過敗訴數(shù)量外，2011年至2020年間整體上此類案件勝訴率不足50%。敗訴的主要原因在于，商業(yè)秘密訴訟過程中，侵權(quán)行為往往只有侵害人自己知曉，而相關(guān)證據(jù)通常掌握在侵害人或第三人手中，存在明顯的證據(jù)偏在現(xiàn)象。如果嚴(yán)格按照“誰主張誰舉證”的一般原則，要求商業(yè)秘密持有人對(duì)受侵害或受侵害之虞的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，將使其難以獲得應(yīng)有的救濟(jì)。有鑒于此，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條規(guī)定了在一定條件下將舉證責(zé)任分配至侵害人，以合理應(yīng)對(duì)證據(jù)偏在和舉證難的挑戰(zhàn)，確保訴訟雙方的證明責(zé)任能夠依法依理公正分配，從而更好地保護(hù)商業(yè)秘密持有人的合法權(quán)益。

為了化解商業(yè)秘密民事訴訟中的證據(jù)偏在和舉證難的難題，依法合理配置訴訟雙方的舉證責(zé)任，有必要平衡訴訟中所涉及的實(shí)體利益與程序利益，考量待證事項(xiàng)的證明度、現(xiàn)實(shí)中的舉證可能性及其難易度等因素，并依據(jù)訴訟誠信原則，適當(dāng)配置當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任。

被訴侵權(quán)行為人不能僅對(duì)被害人主張的受侵害或受侵害之虞的事實(shí)簡(jiǎn)單否認(rèn)，而必須就自身不存在被訴侵權(quán)事實(shí)及相關(guān)證據(jù)做出具體答辯。一方面，這降低了被害人舉證的證明難度；另一方面，賦予被控侵權(quán)人具體答辯的義務(wù)，通過侵害行為的舉證便利，規(guī)范其訴訟協(xié)力方式，有助于實(shí)現(xiàn)迅速審理與公正裁判的目標(biāo)。

侵害商業(yè)秘密的行為往往涉及高技術(shù)或新興產(chǎn)業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。若被害人無法證明其受侵害或存在受侵害之虞達(dá)到高度蓋然性或高度可能性之標(biāo)準(zhǔn)，即便要求被控侵權(quán)人對(duì)否認(rèn)理由做出具體答辯，仍可能顯得過于苛刻。此外，這種做法可能對(duì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序產(chǎn)生重大負(fù)面影響。因此，對(duì)于被害人主張的舉證責(zé)任，應(yīng)適當(dāng)提高其證明程度，以實(shí)現(xiàn)利益的平衡。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第67條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。該解釋第108條規(guī)定，對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。然而，2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條在未明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)其請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密的存在承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，規(guī)定了“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”。該條款在業(yè)界引起了非常大的爭(zhēng)議。

侵害商業(yè)秘密的證明涉及兩個(gè)基本事實(shí)環(huán)節(jié)，即訴訟所主張的商業(yè)秘密是否存在以及侵權(quán)行為是否發(fā)生。第32條第一款和第二款分別是針對(duì)商業(yè)秘密存在及侵權(quán)行為發(fā)生的證明，即第一款旨在解決商業(yè)秘密存在的證明問題，第二款旨在解決侵權(quán)行為發(fā)生的證明問題。這說明第32條旨在全面解決侵犯商業(yè)秘密的舉證責(zé)任，而不是針對(duì)特殊情形的舉證責(zé)任處置。關(guān)于此條規(guī)定是否合理，業(yè)界主要有兩種觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于該條的規(guī)定，說明2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不要求商業(yè)秘密持有人對(duì)其商業(yè)秘密的存在負(fù)舉證責(zé)任，符合商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在規(guī)律。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第32條是一般性地減輕持有人對(duì)其商業(yè)秘密是否存在以及侵權(quán)行為是否成立的舉證責(zé)任，屬于全方位地引入減輕持有人舉證責(zé)任而加重被訴侵權(quán)人侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的舉證責(zé)任分配規(guī)則。由此該觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一種過度親權(quán)利的制度選擇，有悖私權(quán)與社會(huì)公共利益的平衡。

2019年對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行的修正，早于2020年簽署的《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》”），修正過程中兩國經(jīng)貿(mào)談判正在進(jìn)行，分析兩者相關(guān)條款可見，第32條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定顯然與該政府間協(xié)議第1.5條并非完全契合。《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條對(duì)“民事程序中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”有如下明確規(guī)定：

“一、雙方應(yīng)規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事司法程序中，如商業(yè)秘密權(quán)利人已提供包括間接證據(jù)在內(nèi)的表面證據(jù)（prima facie evidence, including circumstantial evidence），合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任（在各自法律體系下使用適當(dāng)?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方。

二、中國應(yīng)規(guī)定：（一）當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人提供以下證據(jù)，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任（在各自法律體系下使用適當(dāng)?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方：1. 被告方曾有渠道或機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密的證據(jù)，且被告方使用的信息在實(shí)質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同；2.商業(yè)秘密已被或存在遭被告方披露或使用的風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)；或3.商業(yè)秘密遭到被告方侵犯的其他證據(jù)；以及（二）在權(quán)利人提供初步證據(jù)（preliminary evidence），證明其已對(duì)其主張的商業(yè)秘密采取保密措施的情形下，舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任（在各自法律體系下使用適當(dāng)?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方，以證明權(quán)利人確認(rèn)的商業(yè)秘密為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道或容易獲得，因而不是商業(yè)秘密。”

由此可見，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三次修法時(shí)，可能在與《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條契合過程中，忽視了該條的核心內(nèi)容是“民事程序中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的存在之舉證責(zé)任未做規(guī)定的情況下，2019年貿(mào)然規(guī)定了第32條，由此引發(fā)歧義和巨大爭(zhēng)議。

鑒于此，有必要對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條進(jìn)行改造，針對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)難、舉證難的特點(diǎn)，既相對(duì)減輕持有人的舉證責(zé)任，又要防止商業(yè)秘密持有人濫用權(quán)利，確保經(jīng)營者利益和公共利益之間的平衡。這一改造既要涉及商業(yè)秘密存在的舉證設(shè)計(jì)，也要涉及各類商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任設(shè)計(jì)。

（二）商業(yè)秘密的法律特征與舉證責(zé)任的合理配置

商業(yè)秘密作為一種特殊的無形財(cái)產(chǎn)，其法律屬性兼具復(fù)雜性與獨(dú)特性。我國《民法典》第123條確實(shí)將商業(yè)秘密納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍，但這更多是從法律體系的外觀上進(jìn)行的分類。從本質(zhì)上看，商業(yè)秘密與專利權(quán)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在顯著差異，其依賴于特定主體之間的法律或合同義務(wù)來實(shí)現(xiàn)保護(hù)，其實(shí)質(zhì)上更接近一種對(duì)人權(quán)，而非具有排他性的對(duì)世權(quán)。

在商業(yè)秘密專門立法上，歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》序言（16）明確指出：“為了創(chuàng)新和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，本指令的條款不應(yīng)為專有技術(shù)或作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息創(chuàng)造任何專有權(quán)。”《商業(yè)秘密保護(hù)指令》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)被視為是監(jiān)管性規(guī)制而非排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。歐盟早先頒行的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》不適用于《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，這也在性質(zhì)上說明商業(yè)秘密與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有別，不能套用傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法規(guī)定。盡管美國著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授Lemely先生曾為商業(yè)秘密大唱知識(shí)產(chǎn)權(quán)贊歌，但美國《保護(hù)商業(yè)秘密法》第2(g) 條款規(guī)定，商業(yè)秘密法“不得被解釋為涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律”。

英國學(xué)者Bently從商業(yè)秘密與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心差異入手，明確了商業(yè)秘密的法律定性。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心在于對(duì)“物”的排他性控制，而商業(yè)秘密的保護(hù)則依賴于信息的保密性，而非對(duì)實(shí)體的占有。信息具有非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性特征，其使用不會(huì)導(dǎo)致耗盡或減少，多個(gè)主體可以同時(shí)使用相同信息而不產(chǎn)生物理損耗。一旦信息泄露，商業(yè)秘密持有人無法通過傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)機(jī)制恢復(fù)對(duì)信息的控制，這與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的“排他控制”原則完全相悖。商業(yè)秘密與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的這種本質(zhì)差異說明，商業(yè)秘密的保護(hù)更接近于行為約束機(jī)制，其法律基礎(chǔ)主要依賴合同法和侵權(quán)法，而非傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法。

基于上述本質(zhì)差異，商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)制呈現(xiàn)出獨(dú)特的法律特征，學(xué)界對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制提出了多種理論構(gòu)建。有研究將其定性為“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”，認(rèn)為其法律保護(hù)介于合同法與侵權(quán)法之間，核心在于規(guī)制非法獲取、披露和使用行為，而非賦予商業(yè)秘密持有人對(duì)信息的絕對(duì)控制權(quán)。另有研究提出“合同+侵權(quán)行為=財(cái)產(chǎn)權(quán)”的理論框架，強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密通過合同義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任的結(jié)合實(shí)現(xiàn)保護(hù)，而非依賴傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占權(quán)模式。有學(xué)者從混合性質(zhì)角度分析，認(rèn)為商業(yè)秘密既不同于專利的公開性，也不依賴版權(quán)的創(chuàng)作性標(biāo)準(zhǔn)，而是通過保密性和商業(yè)價(jià)值的結(jié)合實(shí)現(xiàn)保護(hù)。關(guān)系性義務(wù)理論則將商業(yè)秘密視為基于特定法律關(guān)系的義務(wù)，更多依賴于合同和信任基礎(chǔ)。此外，從公平原則出發(fā)，有觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)以促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和公平為核心，通過規(guī)制非法獲取和使用行為來維護(hù)市場(chǎng)秩序，但需要在商業(yè)秘密持有人利益與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之間找到平衡點(diǎn)，避免過度保護(hù)抑制信息流通和技術(shù)擴(kuò)散。

綜上，商業(yè)秘密的法律定性具有以下幾個(gè)關(guān)鍵特征：第一，商業(yè)秘密的保護(hù)依賴于信息的保密性，而非實(shí)體的占有或控制；第二，信息的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性使其難以適應(yīng)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法的框架；第三，商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)制主要基于合同法和侵權(quán)法，強(qiáng)調(diào)行為約束而非權(quán)利確權(quán)；第四，商業(yè)秘密的保護(hù)具有動(dòng)態(tài)性和不可逆性，一旦信息泄露，其保護(hù)即失效。正是由于商業(yè)秘密具有這些區(qū)別于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊屬性，其在民事訴訟中的舉證責(zé)任分配必須進(jìn)行相應(yīng)的特殊安排，以適應(yīng)其獨(dú)特的法律定性和保護(hù)機(jī)制。

基于商業(yè)秘密的上述法律特征，其民事訴訟中的舉證責(zé)任分配應(yīng)體現(xiàn)公平性和合理性。商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)制基于保密性和商業(yè)價(jià)值，其保護(hù)客體與邊界處于“黑箱”狀態(tài)。商業(yè)秘密持有人無需支付社會(huì)對(duì)價(jià)（如專利制度中的技術(shù)公開），僅通過保密措施即可獲得法律保護(hù)，這與以“公開換保護(hù)”為對(duì)價(jià)的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度存在根本沖突。通過以上對(duì)國際舉證責(zé)任分配規(guī)則的比較可以看出，商業(yè)秘密持有人首先應(yīng)證明其商業(yè)秘密符合秘密性、商業(yè)價(jià)值和合理保密措施三要素。然而，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條，如果原告未能全面證明三要素，僅憑證明保密性并合理說明被告存在侵權(quán)或侵權(quán)之虞，就貿(mào)然將不侵權(quán)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，這種做法可能引發(fā)一系列問題。首先，這種責(zé)任分配方式違背了社會(huì)正義和司法公正，容易造成舉證責(zé)任的不當(dāng)配置；其次，它可能破壞競(jìng)爭(zhēng)者或經(jīng)營者之間的利益平衡，擴(kuò)大商業(yè)秘密持有人在訴訟中的優(yōu)勢(shì)地位；最后，這種傾向甚至可能為商業(yè)秘密持有人提供濫用訴訟權(quán)利的空間，從而擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。因此，在舉證責(zé)任的配置上，應(yīng)更加審慎，嚴(yán)格要求商業(yè)秘密持有人完成三要素的證明，不能因證據(jù)偏在問題而降低其舉證要求，以避免對(duì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和司法公正造成不利影響。

總之，商業(yè)秘密保護(hù)的核心在于規(guī)制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而非賦予商業(yè)秘密持有人的排他性權(quán)利。只有通過合理的法律制度設(shè)計(jì)，明確保護(hù)邊界，優(yōu)化舉證責(zé)任分配，才可能更好地實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)與市場(chǎng)秩序、創(chuàng)新生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展。這不僅有助于維護(hù)社會(huì)正義，也能促進(jìn)商業(yè)秘密在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的健康持續(xù)發(fā)展。

（三）舉證責(zé)任分配的國際規(guī)則比較1.國際舉證責(zé)任規(guī)則

（1）《TRIPS協(xié)議》第43條

“(1) 如果一方當(dāng)事人已經(jīng)提供足夠支持其權(quán)利主張的合理取得的證據(jù)，同時(shí)指出了由另一方當(dāng)事人控制的證明其權(quán)利主張的證據(jù)，則司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在適當(dāng)場(chǎng)合確保對(duì)秘密信息給予保護(hù)的條件下責(zé)令另一方當(dāng)事人提供證據(jù)。

(2) 如果訴訟的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由主動(dòng)拒絕接受必要的信息，或在合理期限內(nèi)未提供必要的信息，或明顯妨礙與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之執(zhí)法的訴訟有關(guān)的程序，則成員可以授權(quán)司法當(dāng)局在為當(dāng)事人對(duì)有關(guān)主張或證據(jù)提供陳述機(jī)會(huì)的前提下，就已經(jīng)出示的信息(包括受拒絕接受信息之消極影響的當(dāng)事人一方所提交的告訴或陳述)，做出初步或最終確認(rèn)或否認(rèn)的決定。”

（2）美國

1)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》

第1條第4款商業(yè)秘密是指“信息，包括配方、模式、匯編、程序、裝置、方法、技術(shù)或過程，且滿足以下條件：

?由于不為其他可從其披露或使用中獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的人所普遍知曉，且無法通過適當(dāng)手段輕易查明，從而獲得獨(dú)立的、實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；以及

?在相關(guān)情況下，已采取合理努力維護(hù)其保密性。”

舉證責(zé)任：在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告負(fù)有證明商業(yè)秘密各要素存在的舉證責(zé)任，包括其秘密性、經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及為保護(hù)其秘密性所采取的合理措施。

2)《商業(yè)秘密保護(hù)法》

?《美國法典》第18編第1839條第3款（18 U.S. Code § 1839 (3)）：“‘商業(yè)秘密’是指所有形式和類型的金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或工程信息，包括圖案、計(jì)劃、匯編、程序裝置、配方、設(shè)計(jì)、原型、方法、技術(shù)、過程、程序、程序或代碼，無論是有形的還是無形的，無論以何種方式儲(chǔ)存、編制或記錄（物理地、電子地、圖形地、攝影地或書面地），如果——

(A) 該信息由于不為其他可從其披露或使用中獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的人所普遍知曉，且無法通過適當(dāng)手段輕易查明，從而獲得獨(dú)立的、實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；以及

(B) 該信息在相關(guān)情況下已采取合理努力維護(hù)其保密性。”

?《美國法典》第18編第1836條第(b)款（18 U.S. Code § 1836(b)）：

“（1）一般規(guī)定

如果商業(yè)秘密與州際或?qū)ν馍虅?wù)中使用或擬使用的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)，被盜用商業(yè)秘密的所有人可以根據(jù)本款提起民事訴訟。”

根據(jù)《美國法典》第18編第1836條第（b）款第（2）項(xiàng)的規(guī)定，在提起的與商業(yè)秘密侵權(quán)相關(guān)的民事訴訟中，法院可授予禁令，原告負(fù)有舉證責(zé)任，以證明商業(yè)秘密的存在及其被侵權(quán)。申請(qǐng)人必須證明相關(guān)信息構(gòu)成商業(yè)秘密，并且被申請(qǐng)人通過不正當(dāng)手段盜用了該商業(yè)秘密或共謀實(shí)施此類盜用行為。

3)《加利福尼亞州商業(yè)秘密法》

明確規(guī)定訴訟中原告首先舉證證明存在商業(yè)秘密，然后訴訟雙方就侵權(quán)行為進(jìn)行證明責(zé)任分配。

4)《北卡羅來納州商業(yè)秘密保護(hù)法》第155條

舉證責(zé)任：盜用商業(yè)秘密須提出實(shí)質(zhì)性證據(jù)，表面證明被告：

a.已知或應(yīng)知商業(yè)秘密；和

b.有特定機(jī)會(huì)獲得該商業(yè)秘密以供披露或使用，或在未經(jīng)商業(yè)秘密所有人明示或暗示同意或授權(quán)的情況下獲得、披露或使用。

·該表面證據(jù)可以通過提出實(shí)質(zhì)性證據(jù)反證，即被告通過獨(dú)立開發(fā)、反向工程獲得了包含商業(yè)秘密的信息，或者該信息是從有權(quán)披露商業(yè)秘密的他人處獲得。本條不得解釋為剝奪被告依法提供的任何其他辯護(hù)。（1981年，第890章，第1條）

（3）歐盟《商業(yè)秘密指令》第11條第1款a項(xiàng)

“各成員國應(yīng)確保，有關(guān)司法機(jī)關(guān)在實(shí)施第10條所述措施時(shí)，有權(quán)要求申請(qǐng)人提供所有合理范圍內(nèi)可獲得的證據(jù)，以便能夠在足夠確定的基礎(chǔ)上確認(rèn)：

(a) 商業(yè)秘密確實(shí)存在；

(b) 申請(qǐng)人是該商業(yè)秘密的持有人；以及

(c) 商業(yè)秘密已被非法獲取、非法使用或非法披露，或者存在非法獲取、非法使用或非法披露商業(yè)秘密的威脅。”

（4）日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》（2022修訂）第五條之二

技術(shù)秘密獲取者使用該技術(shù)秘密行為等的推定：

“對(duì)技術(shù)秘密（限于生產(chǎn)方法及其他政令規(guī)定的信息，以下本條亦同）實(shí)施第二條第一款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)或第八項(xiàng)規(guī)定的行為（限于獲取商業(yè)秘密的行為）時(shí)，如果實(shí)施者已經(jīng)生產(chǎn)了使用該技術(shù)秘密所產(chǎn)生的物品，或從事了政令規(guī)定的明顯使用技術(shù)秘密的其他行為（以下本條中稱為‘生產(chǎn)等’），應(yīng)推定該實(shí)施者從事了各項(xiàng)規(guī)定中（限于使用商業(yè)秘密的行為）的生產(chǎn)等行為。”

2.國際舉證責(zé)任規(guī)則的比較分析

（1）商業(yè)秘密訴訟的核心事實(shí)環(huán)節(jié)分析

商業(yè)秘密的存在與侵害商業(yè)秘密行為的發(fā)生，是商業(yè)秘密訴訟能否成立的基本前提和關(guān)鍵事實(shí)。

商業(yè)秘密的存在是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)。如果不能證明商業(yè)秘密確實(shí)存在，則侵權(quán)行為的認(rèn)定失去前提。各國法律和國際規(guī)則均要求原告首先證明商業(yè)秘密的存在及其符合相關(guān)法律定義的要素。《TRIPS協(xié)議》第43條明確要求原告提供“足夠支持其權(quán)利主張的合理取得的證據(jù)”，并且這些證據(jù)需達(dá)到“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，才能初步推定商業(yè)秘密存在。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《保護(hù)商業(yè)秘密法》明確規(guī)定，原告負(fù)有證明商業(yè)秘密存在的舉證責(zé)任，包括證明其秘密性、經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及保護(hù)措施的合理性。歐盟《商業(yè)秘密指令》第11條也要求申請(qǐng)人提供足夠證據(jù)以確認(rèn)商業(yè)秘密的存在。日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》同樣要求原告首先證明商業(yè)秘密的存在。

在商業(yè)秘密存在的基礎(chǔ)上，原告還需證明被告實(shí)施了非法獲取、使用或披露商業(yè)秘密的行為，或者存在這些行為發(fā)生的威脅。但考慮到商業(yè)秘密案件中證據(jù)獲取的特殊困難，《TRIPS協(xié)議》和代表性國家（區(qū)域）都設(shè)置了相應(yīng)的舉證責(zé)任減輕或轉(zhuǎn)移機(jī)制。《TRIPS協(xié)議》第43條提到，若被告控制著關(guān)鍵證據(jù)，法院可責(zé)令被告提供相關(guān)證據(jù)，否則可能推定侵權(quán)行為成立。美國《北卡羅來納州商業(yè)秘密保護(hù)法》規(guī)定，原告需提供表面證據(jù)證明被告知悉商業(yè)秘密并有機(jī)會(huì)非法獲取、使用或披露該秘密，同時(shí)被告可通過獨(dú)立開發(fā)、反向工程等方式反駁。歐盟《商業(yè)秘密指令》第11條要求申請(qǐng)人提供證據(jù)以證明商業(yè)秘密被非法獲取、使用或披露，或存在此類行為的威脅。日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》通過推定規(guī)則簡(jiǎn)化了原告的舉證負(fù)擔(dān)，但仍需證明被告實(shí)施了與侵權(quán)相關(guān)的行為。

（2）舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任的分配直接影響案件的審理結(jié)果。國際規(guī)則和相關(guān)法律中關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人信息不對(duì)稱問題的平衡處理。通過分析這些規(guī)則，可以提煉出舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的三個(gè)核心邏輯前提。

第一，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的首要前提是原告需提供足夠的表面證據(jù)（prima facie evidence），以支持其權(quán)利主張。表面證據(jù)不同于初步證據(jù)，前者要求更高的證明程度，需達(dá)到讓法院在未經(jīng)反駁的情況下初步推定原告主張成立的標(biāo)準(zhǔn)；而初步證據(jù)僅需表明案件具有一定的合理性或可能性，證明程度較低。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，原告的表面證據(jù)通常包括商業(yè)秘密的存在與商業(yè)秘密被侵害之虞。只有當(dāng)原告的主張達(dá)到一定的合理性和可信性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才可能引發(fā)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

第二，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的合理性依據(jù)在于案件的關(guān)鍵證據(jù)由被告掌握，而原告無法合理取得這些證據(jù)。例如，《TRIPS協(xié)議》第43條明確規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人提供了合理取得的初步證據(jù)，并指出對(duì)方掌握的證據(jù)對(duì)案件至關(guān)重要時(shí)，法院可以責(zé)令對(duì)方提供相關(guān)證據(jù)。這是因?yàn)樵娴呐e證能力受到客觀限制，而被告卻掌握著能夠證明案件事實(shí)的重要信息。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移正是為了糾正這種信息不對(duì)稱，確保案件能夠得到公平審理。

第三，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的另一前提是被告對(duì)其合作義務(wù)的違反。如果被告在訴訟中拒絕提供證據(jù)、妨礙訴訟程序，或未能在合理期限內(nèi)提供必要的信息，法院可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出對(duì)其不利的裁決。《TRIPS協(xié)議》第43條規(guī)定，當(dāng)被告無正當(dāng)理由拒絕提供必要信息時(shí)，法院可以根據(jù)原告提交的證據(jù)作出初步或最終裁決。被告的消極行為可能導(dǎo)致其在訴訟中處于不利地位，從而促使其積極配合證據(jù)提供。

（3）舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用限制

基于利益平衡考量，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則在要求被告提供證據(jù)的同時(shí)，通常要求法院采取措施，保護(hù)被告的商業(yè)秘密不因訴訟而進(jìn)一步泄露。《TRIPS協(xié)議》第43條明確要求司法機(jī)關(guān)在調(diào)取證據(jù)時(shí)，應(yīng)確保對(duì)秘密信息給予保護(hù)。這種保護(hù)機(jī)制既保障了原告的合法權(quán)益，又避免了因訴訟程序?qū)е卤桓娴纳虡I(yè)秘密受到二次侵害，有助于維護(hù)訴訟的公平性和商業(yè)秘密保護(hù)的嚴(yán)肅性。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用需符合合理性與比例原則。原告必須提供足夠的初步證據(jù)，證明其主張具有合理性和必要性，法院在適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則時(shí)，需綜合考慮案件的具體情況，防止濫用該機(jī)制。這既是對(duì)原告舉證能力的適當(dāng)要求，也是在保護(hù)被告合法權(quán)益與防止訴訟濫用之間尋求平衡。

在不同法律體系下，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用標(biāo)準(zhǔn)和要求可能有所差異，但其核心邏輯在于通過合理分配舉證責(zé)任，平衡當(dāng)事人之間的信息不對(duì)稱，促進(jìn)商業(yè)秘密侵害案件的公平審理。這種機(jī)制不僅有助于保障原告的合法權(quán)益，也在一定程度上對(duì)被告的合法利益提供了保護(hù)，體現(xiàn)了現(xiàn)代司法制度對(duì)公平與效率的追求。

（四）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32條修改建議

現(xiàn)行法/修訂草案

修改建議

第三十二條在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；

（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，原告對(duì)其主張的商業(yè)秘密之存在負(fù)舉證責(zé)任。原告能夠提供初步證據(jù)證明或者足以釋明其商業(yè)秘密存在，被告予以否認(rèn)的，其應(yīng)當(dāng)證明原告所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

原告提供初步證據(jù)證明商業(yè)秘密被侵犯或者足以釋明被告侵犯商業(yè)秘密等的適當(dāng)理由，且提供以下證據(jù)之一的，被告應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）有初步證據(jù)表明被告所利用的信息資料與自己的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同，且其有獲取上述信息資料的途徑或可能性；

（二）有初步證據(jù)證明其商業(yè)秘密已經(jīng)被被告披露、使用或者足以釋明有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

（三）有其他初步證據(jù)證明商業(yè)秘密被被告侵犯。

（四）有其他初步證據(jù)證明商業(yè)秘密被被告侵犯。

針對(duì)有關(guān)生產(chǎn)方法的技術(shù)秘密實(shí)施《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款第一項(xiàng)或第三款規(guī)定的獲取商業(yè)秘密行為時(shí)，如果被告已經(jīng)生產(chǎn)了使用該技術(shù)秘密所產(chǎn)生的物品，或從事明顯使用該技術(shù)秘密的其他行為，應(yīng)推定該被告從事了使用商業(yè)秘密生產(chǎn)等行為。

推定被告侵害技術(shù)秘密行為時(shí)，原告應(yīng)提供初步證據(jù)或者（足以）釋明被告侵犯技術(shù)秘密等的適當(dāng)理由對(duì)以下三點(diǎn)舉證：

所主張的信息是原告所主張享有的商業(yè)秘密中關(guān)于生產(chǎn)方法等的技術(shù)信息；

被告實(shí)施了《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款第一項(xiàng)或第三款規(guī)定的不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為；

被告使用原告主張享有的商業(yè)秘密，生產(chǎn)出了能夠量產(chǎn)的物品。

余問待續(xù)……

注：因字?jǐn)?shù)關(guān)系，注釋省略，詳見《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》刊發(fā)的同名文章。如引用、轉(zhuǎn)發(fā)請(qǐng)注明《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2026年第1期。

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