國際工程總承包的風險防范

風險和機遇是對等，很多項目失敗的深層次原因在于承包商的投標策略不當、項目團隊組建及合同管理不善。國際工程總承包企業應當對工程外部和內部風險都保持高度的敏感性，通過風險識別評估，并熟練運用各種風險防范措施來從根本上增強對于風險的抵御能力。

作者 | 周月萍、紀曉晨、孟奕

（一）謹慎選擇市場，投標前對項目進行詳盡的盡職調查

中國承包商在走出去的過程中，必須重視目標市場的選擇。優先選擇社會政治、經濟環境相對穩定，支付條件相對可靠，進入壁壘相對較低的市場，做好“走出去”前的市場識別工作。對于風險較大的目標市場，需要提前進行項目盡調：

1、對于業主的招標文件及資料必須進行認真閱讀研究，尤其是要對項目的工程量、成本、工程技術難度反復研究，只有在此基礎上，才能對工程項目有正確的判斷，確定合理的投標報價并制定相應的投標文件。

2、承包商應對現場及所在國等進行認真的考察，并且應當了解：

（1）當地的政治、經濟狀況及前景，如果國際工程項目所在國存在經濟萎靡、政局不穩的情形，那么，此類工程項目就要考慮慎接；

（2）了解項目所在地的地質及氣候條件，以及發生惡劣自然條件的可能；

（3）關注項目施工所需的建筑材料、機械設備、勞動力的成本及能否滿足施工要求，了解材料、設備的進出口制度及市場價格及浮動情況，了解當地勞工法關于工資和保護勞工權益的具體規定，核算人工成本；

（4）與當地政府或合作律師進行對接，了解當地的政策法規、行業規定及環保規定等法律風險，很多國家對于工程準入（包括項目性質、工程服務、物資設備、勞務人員、資質管理等）均設定了一定門檻；

（5）了解當地的稅收制度、貸款利率及優惠政策，充分核算稅賦成本及融資成本，等等。

3、國際工程項目一般采用里程碑式支付方式，對于承包商而言，墊資壓力較大，對業主付款資信進行盡職調查是承包商參與國際工程的“必修課”之一。除此之外，承包商也可以要求業主提交融資證明或其他正式擔保。實踐中，銀行保函作為一種有效的擔保方式已普遍應用于國際工程；FIDIC紅皮書亦約定如果項目由承包商進行融資的，則業主應在簽約后向承包商提交“付款保函”，否則，工程師不得簽發開工許可。中國承包商可利用相關合同文本來爭取付款保障。

（二）培養管理團隊，發揮自身優勢，合理確定承包方式

根據國際工程項目需要的不同，總承包模式會涉及項目咨詢、設計、施工、制造、采購甚至運營等一系列的環節。承包商在承接國際項目時應首先考量自身能力，并在識別目標市場的基礎上，明細自身的優勢，合理確定項目總承包方式，切勿盲目上馬而導致自身處于極大的經營風險中。

對于一些大型工程項目、有特殊技術設備要求的項目或者涉及設計、采購、建設和運營一攬子總承包服務的項目，當承包商的融資能力或技術實力不能滿足時，應當首先考慮采用聯合體承包方式，實現規模效益和資源互補的優勢。另外，當總承包企業本身人員、設備、技術力量不足，或沒有類似經驗而面臨較大的施工工期、成本或質量風險時，可以將其中專業性較強的施工內容分包給其他承包人，通過合理分包的方式轉移部分風險，增強自身履約能力。

（三）重視合同條款，加強合同交底及合同管理

合同的簽訂旨在使項目參與各方在合同實施過程中自覺、嚴格地遵守所簽合同的各項要求。而作為項目總承包商，在嚴格履行自己義務的同時，應該首先關注合同條款本身的風險，通過合同條款的設置有效達到風險轉移的目的。

目前國際工程總承包通常使用的條款主要有國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)編寫施工合同條件；英國土木工程師協會(Institution of Civil Engineers，簡稱 ICE )編寫的合同條件；美國建筑師協會(The American Institute of Architects，簡稱 AIA)編寫的施工合同通用條件。標準的合同條件能夠合理公平的在合同雙方之間分配風險和責任，明確規定了雙方的權利、義務，很大程度上避免了因不認真履行合同造成的額外費用支出和相關爭議。使用這些標準的招投標程序、合同文件，便于投標人熟悉合同條款，減少編制投標文件時所考慮的潛在風險。因此，實踐中，可以優先適用國際認可的標準合同。

另外，可以通過專用條款（特別是在費用、質量和工期三個方面）的談判和設置，對合同主體進行約束。建議可從以下八個方面著重對合同條款予以把關：

1、工程變更和調整。合同應對各種性質或范圍的變更做出具體約定，明確合同價款的調整方法，尤其是因法律變化以及物價上漲、匯率變化引起的價格變動，從而便于承包商及時向業主提出索賠。

2、合同價款。由于國際工程中工程款支付的條款較為復雜，對于每一階段付款的條件應在合同中明確約定，并應仔細研究此類條件是否具有可操作性；同時應注意合同價款的支付貨幣形式，建議支付使用的貨幣與結算使用的貨幣保持一致，避免匯率變化帶來的結算風險。另外，在支付工程款時，可以考慮設定一部分支付美元/歐元等預期穩定的貨幣，另一部分支付當地幣以便在當地購買材料或人工。如當地匯率不穩定、變化大的，可提高美元/歐元的支付比例，但同時需要注意當地對于外匯管制制度；如果需要全部以當地幣支付，建議在合同中約定固定的匯率，避免匯率變動帶來的貨幣價值貶損。對于施工周期較長的項目，還應注意結合當地通貨膨脹率確定合理的投標價格或約定調價機制。

3、生產設備、材料和工藝。一般的工程承包均應由承包商負責設備、材料的采購，但除EPC合同外，實踐中業主對于重要設備和材料可能會要求自己采購的。因此，應注意在投標文件及合同的設備及材料采購方案中列明相關信息，并明確該部分業主自行采購的設備材料的價格、工期、質量風險如何承擔。

4、資料和數據。在合同中應明確約定業主應對招標文件及其提供的全部資料和數據信息的完整性、準確性承擔責任。如EPC項目中無法與業主協商談判資料和數據的準確性的，則應在投標階段即對招標文件及業主在其后提供的全部資料和數據信息進行復核，并對數據與現場或圖紙資料等不一致之處，在招投標階段進行澄清。否則承包商需要對數據中的遺漏、不準確、錯誤等自行負責，后續無法通過合同進行索賠。

5、誤期損害賠償責任。承包商應審核合同中此類條款約定的罰款責任是否過重。英美法系國家一般會在合同中設定違約金上限，并且違約金一般是以實際損失為限，很少存在懲罰性違約金；但大陸法系對于違約金可能沒有過多限制。建議承包商在業主就合同進行商務談判時，極力爭取在合同中約定累計最高限額，如“承包商累計不得超過合同價款的10%”，避免承擔過重的賠償責任。

6、風險與責任。在合同中應明確雙方各自應承擔的風險及相應的責任，FIDIC合同一般會明確業主責任范圍，未列在業主風險中的情形一般均由承包商承擔。因此承包商應注意核實業主風險范圍是否合理，按照“由能夠更好預見、控制或管理風險的一方承擔該風險”的原則與業主進行洽商，合理分配。

7、完善爭議解決條款。國際工程項目中，除了通過仲裁或訴訟解決糾紛外，一般還會引入DAB或DRB等專家組成的爭議解決委員會，很多項目也會將DAB作為仲裁或訴訟的前置程序，其裁定除通過約定程序提出異議外，對于雙方均產生約束力。由于國內并沒有爭議解決委員會，國內承包商在承接海外項目時，應額外關注是否有相關設定。在爭議解決機構的選擇方面，出于公平考慮，建議選擇法律體系相對完備的、且非合同主體的第三國仲裁機構。

（四）樹立保險意識，靈活運用工程保險

用工程保險約束項目各方主體，以保證工程質量、安全生產和合同履約是國際工程項目通行的做法，也是總承包企業轉移風險的一種途徑。FIDIC合同條件中對“保險義務”作了規定：承包商自開工之日起到業主最終發放驗收證書，應進行相關的保險,包括第三方責任險、工程一切險、人身事故險等；在工程款支付方面，還可以考慮匯率保險。由于國際工程總承包涉及的環節復雜，實踐中，除確定保險標的外，還應盡量明確工程保險的責任范圍包括由于自然災害和非故意行為而造成的損失等。

結語

在“走出去”戰略的影響下，越來越多的中國建筑企業涌向國際建筑市場，積極拓展國際工程承包業務。但是，隨著國際國內環境正發生深刻復雜變化，中國承包商對外承包工程既存在較好機遇，也面臨諸多風險挑戰。從國內外諸多承包商的企業實踐經驗來看，國際工程項目中的風險識別能力和風險管理水平直接關系到項目的盈虧狀況，甚至影響到承包商的生存和發展。而有效的風險管理不僅有助于提高工程項目的質量，保證項目的盈利水平，也有利于國外市場的可持續拓展，使國內企業能夠在國際市場上占據一席之地。國際工程總承包企業應重視對于項目風險的識別和防范，必要時可聘請專業評估機構、法律力量共同走出去，以規避風險、獲得收益。

參考文獻：

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周月萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機構仲裁員，中國國際經濟貿易仲裁委員會工程法律評審專家，連續多年獲評國際權威爭議解決法律評級機構Benchmark Litigation建設工程領域“爭議解決之星”。

周蘭萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機構仲裁員，生態環境部EOD試點項目評審專家，政協浦東新區六屆、七屆委員，上海市第三中級人民法院特邀監督員。

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