刑事案件——偵查階段律師的工作內容大全

刑事案件——偵查階段律師的工作內容大全

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

目錄

一、了解嫌疑人涉嫌的罪名及準備相關法律規定

1.向偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況

1）向偵查機關提交委托書與律師事務所函

2）向偵查機關了解委托人涉嫌的罪名及案情

3）在特殊案件中向偵查機關提出會見犯罪嫌疑人的要求

2.涉案法律法規的準備

二、會見犯罪嫌疑人了解案情

1.會見應攜帶的文件和證件

2.了解案情與提供法律咨詢

3.向嫌疑人介紹自己

4.向嫌疑人了解案件情況

5.為嫌疑人提供法律咨詢

6.其他工作

（1）確認授權委托書

（2）制作會見筆錄

（3）適當傳遞親情

7.會見中的注意事項

8.與犯罪嫌疑人通信

三、偵查階段的調查取證

1.調查取證的主要事項

1）犯罪嫌疑人不在現場的證據

2）未達到刑事責任年齡的證據

2.調查取證的風險防范

四、為犯罪嫌疑人申請變更強制措施

1.為被羈押的人申請取保候審

1）申請取保候審的理由

2）申請取保候審的方式

2.為被逮捕的嫌疑人申辯沒有羈押的必要性

3.申請變更強制措施的注意事項

五、代理申訴和控告

1.代理申訴

2.代理控告

六、偵查階段的辯護意見

1.偵查階段辯護意見的特點

2.提交證據式辯護

3.法律論述式辯護

正文

律師一般是在犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后不久，受犯罪嫌疑人家屬的代為委托，擔任偵查階段犯罪嫌疑人的辯護人。此時，犯罪嫌疑人家屬能夠提供的可能就只是一份拘留通知書或逮捕通知書，有時甚至只是電話通知。除涉嫌的罪名之外，他們也許再不能提供更多有價值的案件信息。因此，接受委托后，盡快地介人到刑事訴訟中開展工作，是律師從事刑事訴訟業務的第一步。

犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟的各個階段都擁有知情權、辯護權、人格尊嚴和人身安全等訴訟權利和其他合法權益但是犯罪嫌疑人一般缺乏必要的法律知識，且在案件偵查過程中被采取強制措施，對于被指控犯罪的性質犯罪成立要件以及可能判處的刑罰可能不知道，對于在案件偵查中他（她）所享有的訴訟權利可能不了解，更不知道如何行使這些權利，對于施加其身的違法行為難以申訴和控告。因此，為維護犯罪嫌疑人的訴訟權利和合法權益，法律賦予犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護律師的權利，以幫助犯罪嫌疑人依法行使自己的訴訟權利和合法權益。

律師在刑事案件的偵查階段以辯護人的身份介入刑事訴訟程序的法律依據有：《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”

《刑事訴訟法》第34條第1款規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”第38條規定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助：代理申訴、控告：申請變更強制措施向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”第39條規定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人被告人會見和通信。...辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等....護律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽..第88條規定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”第161條規定：“在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。”以及一些其他規定。

律師在接受委托后，在偵查階段可以開展以下工作：

一、了解嫌疑人涉嫌的罪名及準備相關法律規定

1.向偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況

1）向偵查機關提交委托書與律師事務所函

律師接受嫌疑人家屬的委托后，要及時與偵查機關及其具體案件承辦人聯系，向他們提交嫌疑人家屬簽署的授權委托書、律師事務所指派律師參與訴訟的律師事務所函，出示律師執業證并留下復印件，告知偵查機關受托律師已經正式介入該案件的刑事訴訟中。

2）向偵查機關了解委托人涉嫌的罪名及案情

了解委托人涉嫌的罪名及有關案情，是律師開展辯護工作的基礎。雖然通過犯罪嫌疑人家屬的介紹，律師一般已經知道嫌疑人涉嫌的罪名，但在與偵查機關案件承辦人接洽后，律師還應向其了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，一方面是 為了獲得確認，另方面也是探查是否還有其他罪名（拘留證或逮捕證一般只標注一個罪名）。

根據《刑事訴訟法》第38條“辯護律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況”之規定，偵查機關經辦人有義務告知嫌疑人涉嫌的各項罪名。但鑒于“案件有關情況"的表述過于模糊，偵查機關經辦人員是否會向律師詳細告知案情，就由各地偵查機關自行掌握了。

3）在特殊案件中向偵查機關提出會見犯罪嫌疑人的要求

《刑事訴訟法》第39條第3款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件”，辯護律師會見在押犯罪嫌疑人的，應當經偵查機關許可。因此，如果辯護律師承辦的案件屬于上述三類特殊案件，在與偵查機關案件承辦人接洽時，應及時向其書面提出會見犯罪嫌疑人的要求。

偵查機關應當在收到申請的3日內作出是否許可會見的決定，許可會見的，應當向辯護律師出具《許可會見決定書》；不許可會見的，應當向辯護律師說明不許可的理由。對于人民檢察院偵查的特別重大賄賂案件，在案件偵查終結前，應當許可律師會見犯罪嫌疑人。

2.涉案法律法規的準備

接受委托后，辯護律師面對的就是在一個具體的案件中為委托人提供法律服務，而法律服務并不是靠律師個人的法學知識智慧經驗以及隨機應變的能力就能勝任的。“以法律為準繩”是《刑事訴訟法》第6條明確要求的原則，因此，按法律依據去計劃每一步工作以及“言出法隨”是一個規范提供法律服務的律師應有之素養。

《刑法》分則規定了340多條要處罰的罪行，而有些條文還有多款多個罪名，一部《刑法》涉及500多個罪名，要求每一個律師熟練把握這500多個罪名涉及的所有程序性和實體性法律，這可能是過高的要求。但是，完全徹底、不帶死角地掌握與正在經辦的具體案件有關的每一個具體法律規定，卻是對辯護律師的基本要求。

因此，當辯護律師得知委托人涉嫌的具體罪名后，首要的工作就是要立即圍繞這個罪名收集準備所有相關的實體性和程序性法律規定，這包括：《刑法》分則對該罪名的罪狀表述和處刑標準，《刑法》總則中有關犯罪定義和構成以及各種處罰原則的規定，與特定罪名有關的司法解釋，最高人民法院的有關會議紀要、司法政策，公安和檢察機關的立案標準、與涉案罪名有關的行政法律，如《海關法》、《著作權法》、《商標法》以及各項稅收、證券相關法律；還包括與該罪名不直接相關，但卻與維護當事人訴訟權利直接相關的各項從輕、減輕處罰的規定，《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，等等；以及一些地方法院頒布的在本地區適用的規定。另外，盡管我國并不是判例法國家，但最高人民法院自2011年底開始不定期發布指導性案例、《最高人民法院公報》也不定期發布各種典型案例，這些案例在司法實踐中都有極強的參考甚至指引作用，辯護律師也要盡可能收集、準備。

二、會見犯罪嫌疑人了解案情

本文提及的會見犯罪嫌疑人是指辯護律師與被偵查機關追訴且被羈押，或被監視居住的犯罪嫌疑人見面，向其了解案情，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理其申訴、控告等的談話過程。至于律師與雖被追訴但未被羈押的犯罪嫌疑人見面，則可直接在律師事務所會見，本文不作介紹。

1.會見應攜帶的文件和證件

律師前往羈押場所會見被羈押的犯罪嫌疑人，應攜帶以下的文件和證件：

（1）委托人簽署的授權委托書或法律援助公函；

（2）律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人專用介紹信；

（3）律師本人的律師執業證。

（4）若案件屬于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件”，必須持有偵查機關批準會見犯罪嫌疑人的《許可會見決定書》。

根據《刑事訴訟法》39條第2款之規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人，只要持有律師執業證書律師事務所證明和委托書，看守所就應當及時安排會見。不僅在案件偵查階段，在檢察院審查起訴和法院審判等各個階段，均是如此。因此，后文涉及辯護律師會見嫌疑人被告人的內容，不再介紹會見手續的操作事宜。

2.了解案情與提供法律咨詢

辯護律師在案件偵查階段會見犯罪嫌疑人，往往是犯罪嫌疑人第一次和外界人員交流，他們常常是既狐疑（對律師身份存有懷疑）又激動，有強烈的傾訴欲望，非常渴望得到律師的幫助。如果在這個階段得到犯罪嫌疑人的信任，則在刑事訴訟程序以后的進程中，他們會非常地信賴乃至依賴律師，律師和當事人之間會建立非常密切的合作關系。

3.向犯罪嫌疑人介紹自己

犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后，與外界斷絕一切交流；一般情況下，在較長的一段時間里，他（她）還處在被羈押后的驚恐、慌亂和焦慮中，在被羈押的場所里度日如年，他（她）不知道什么時間會有什么樣的人來見他（她）。因此，當他（她）被帶到律師跟前時，也許是他（她）這輩子第一次和律師打交道。對于犯罪嫌疑人來講，眼前這個人是否真是律師，是否值得信任，是否真能幫助他（她），這都是本能地要考慮的問題。

因此，在與犯罪嫌疑人見面時，律師應該溫和地向其打招呼、問好，向他（她）介紹自己是受他（她）的親屬（父親母親、子女、配偶、兄弟姐妹，或其他親友，最好提及他們的姓名和親屬關系）的委托，擔任其律師，同時將能證明自己律師和受托人身份的資料交其驗看。

注：有些羈押場所會在辦理會見手續時留置律師執業證，這時向嫌疑人出示復印件，并向其解釋。

犯罪嫌疑人在看到他（她）親屬的親筆簽名后，一般對律師的身份就不會懷疑了。

4.向嫌疑人了解案件情況

在一段時間與世隔絕后，嫌疑人憑著其親屬親筆簽署的授權委托書以及律師溫和的態度，一般都能對律師產生相當程度的信任。犯罪嫌疑人每個人的生活閱歷和性格都不一樣，有些對周邊環境適應性強、做任何事都傾向于以自我為中心的嫌疑人，一見到律師就會滔滔不絕地自己開講，只要時間許可，辯護律師最好做一個耐心的傾聽者，從其傾訴中了解案情，如果他（她）重復得太多，就通過問些問題轉換話題。

更多的嫌疑人一般不是這樣，他們尚不能適應被監禁的生活，思維方式和行為方式發生了較大變化，他們一方面急于與律師交談，尋求律師的幫助，另一方面并不知道律師今天要來，事先沒有任何準備，是不知道從何談起，要詢問什么問題。對于這樣的當事人而言，和犯罪嫌疑人會見，向其了解案情，應是一個由辯護律師主導的談話過程。

律師可以向犯罪嫌疑人了解有關案件的如下情況：

（1）犯罪嫌疑人的自然情況；

（2）是否知道自己被拘留（或逮捕）的罪名，是否知道這一罪名和自己的什么行為有關；

（3）是否參與以及怎樣參與了與罪名有關的案件；

（4）如果承認有罪，陳述涉及定罪量刑的主要事實和情節：

（5）如果認為無罪，陳述無罪的辯解；

（6）偵查機關是否已經對其進行過訊問，了解偵查機關對其訊問情況；

（7）是否簽署了被采取強制措施的法律手續；

（8）被采取強制措施后，其人身權利及訴訟權利是否受到侵犯；

（9）其他需要了解的情況。

在向犯罪嫌疑人了解案件的過程中，律師的提問要短小精悍，簡單明了，不要用專業術語，因為復雜的句子和不易明白的術語讓本來就緊張不安的嫌疑人更不知道如何回答了。律師的提問要盡量用簡單的問句，如：什么時間？什么地方？什么人干了什么事？他/她你是否...有沒....等等。

5.為嫌疑人提供法律咨詢

無論犯罪嫌疑人以前從事什么工作，嫌疑人往往不了解法律，特別是不了解刑事法律，對如何正確運用法律保護自己的合法權益并不知情，因此，辯護律師為犯罪嫌疑人提供法律幫助，一個重要體現就是解答他們的法律咨詢，這也是律師會見犯罪嫌疑人這一程序中為委托人服務的項重要工作。提供法律咨詢是指幫助嫌疑人了解與其案件和其自身合法權益有關的法律規定，并解釋有關法律規定，是保障犯罪嫌疑人知情權的體現。

律師會見犯罪嫌疑人為其提供法律咨詢，包括以下內容：

（1）有關強制措施的條件、案件辦理期限適用程序的法律規定；

（2）有關要求偵查、檢察及審判人員回避的規定；

（3）刑事案件偵查管轄的法律規定；

（4）嫌疑人對偵查人員的提問要如實回答，對與本案無關的問題有拒絕回答少的權利：

（5）偵查人員不得強迫嫌疑人自證其罪，即偵查人員不得以任何方式強迫嫌疑人在違背自己意愿的情況下自己承認涉嫌的犯罪事實，作出有罪供述；

（6）在接受司法機關訊問的過程中，嫌疑人有權要求正常的飲食和必要的休息時間；

（7）除指認現場外，被羈押的犯罪嫌疑人有權要求所有的訊問必須在看守場所進行；

（8）嫌疑人有要求自行書寫供述的權利，對偵查人員制作的訊問筆錄有核對補充、改正的權利，以及確認筆錄沒有錯誤后應當簽名的義務；

（9）嫌疑人享有偵查機關應當將用作證據的鑒定意見向其告知的權利，以及可以申請補充鑒定或者重新鑒定的權利；

（10）嫌疑人享有辯護權；

（11）對于辦案機關非法行為，嫌疑人享有申訴權、控告權；

（12）刑法關于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有關規定；

（13）刑法關于自首、立功及其他相關規定；

（14）其他有關法律規定。

上述這些方面并非要面面俱到地告訴嫌疑人，有些事項像如實回答的義務、確認筆錄的權利、申請回避的權利、涉嫌罪名刑期范圍、自首、立功的規定等，偵查人員可能已經告訴嫌疑人了，但不得強迫嫌疑人自證其罪，保證嫌疑人飲食和休息等偵查人員應履行的義務，偵查人員未必會告知嫌疑人。這些就需要辯護律師告訴犯罪嫌疑人。另外，辯護律師提供咨詢應該針對嫌疑人最關心的問題，并非泛泛而談。

6.其他工作

（1）確認授權委托書

很多律師在會見開始時，就會直接說：“我是你親屬某某聘請的律師你是否同意，如果同意，請在授權委托書上簽字。”嫌疑人此時是一個沒有什么選擇權的弱者，他（她）一般是會簽字的，但其內心深處有一種由別人決定自己命運的無奈和苦澀（雖然這個別人可能是其最親近的人）。因此，這個會一種尊重嫌疑人的好方法。碰上特別有個性凡事要自己做主的犯罪嫌疑人（這里人在涉嫌犯罪的人中并不少見），不僅可能拖延簽字，有時甚至會直接要求這個會見的律師告訴家人，他（她）更希望由其他同監室人員或看守推薦或談論過的律師來代理他（她）的案件。

嫌疑人雖然涉嫌犯罪，但他（她）是律師的當事人，是律師需要真心幫助的人，從一定程度上講，當事人也是律師在特定階段的工作伙伴。

因此，最好在經歷了問候、了解案情、提供法律咨詢后，在嫌疑人已經觀察了律師一段時間，對律師的能力有了初步的了解，并對律師產生了信任后，再問其是否同意自已擔任其辯護律師，并告訴他（她），不同意沒有關系，其家屬可以再為其聘請律師。此時，嫌疑人往往會認可律師的能力和人品，會在授權委托書上簽字的，而且，他（她）會認為這是其自主決定的，心理上沒有不良反應，會發自內心地尊重和信賴他（她）自已聘請的辯護律師，這有利于律師以后和其建立良好的工作關系。

（2）制作會見筆錄

現行偵查機關在實踐當中的普遍習慣，偵查階段的時間比較長，為避免記憶模糊，為以后工作增加不確定性，也避免使當事人留下律師馬虎不敬業的印象，辯護律師應該在會見犯罪嫌疑人時制作會見筆錄，詳細記載談話內容，既作為已完成工作的記錄憑證，也作為下一步工作的基礎。會見結束時，會見筆錄交嫌疑人閱讀或者向其宣讀，并請嫌疑人在筆錄上簽字確認。

一般情況下，辯護律師的會見筆錄沒有必要作為證據提交給偵查機關、檢察院或法院，如果律師認為嫌疑人的話對其自身有利，最好建議嫌疑人將這些話直接告訴偵查機關。

（3）適當傳遞親情

對嫌疑人的家屬而言，他們對突然從自己身邊帶走的親人思念和牽掛是強烈的，其委托律師去會見嫌疑人，很重要的一方面就是想了解被羈押的嫌疑人狀況：對嫌疑人而言，從一個自由、多姿多彩的世界突然被帶入一個限制人身自由、與外界無法溝通的羈押場所，一般情況下，嫌疑人除了考慮自已的案情外，最關心的就是家人的冷暖安危了，他們也非常渴望知道家人的情況，他們也只能通過他自己的辯護律師了解家人的近況了。因此，律師可以主動將家人的情況告訴嫌疑人，給他（她）看一些家人照片，聊解其思親之苦。為嫌疑人及其家屬適當傳遞親情，既能釋放嫌疑人思親的壓抑，也能增強其對辯護律師的信賴。

7.會見中的注意事項

根據《刑事訴訟法》第39條的規定，辯護律師有權會見被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，會見過程不被監聽，因此，辯護律師與其當事人之間的談話內容是受到法律保護的職業秘密。但是，辯護律師依然應當遵守羈押場所的有關規定，不要為犯罪嫌疑人傳遞物品、其他人交付的信函，不要將通訊工具借給其使用，也不要對犯罪嫌疑人、被告人作出任何有關案件結果的承諾。在征得嫌疑人、被告人許可、羈押場所同意的情況下，辯護律師最好對會見過程進行全程錄音。律師只有保護好自己，才能全力維護犯罪嫌疑人的訴訟權利和其他合法權益。

8.與犯罪嫌疑人通信

辯護律師與犯罪嫌疑人通信，同樣是《刑事訴訟法》第39條賦予介人刑事訴訟中的辯護律師的一項重要權利。通信是辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人除會見之外的另一直接接觸的途徑。辯護律師與嫌疑人、被告人通信，應注明律師身份，通信地址，并加蓋律師事務所公章，以證明律師身份，通信的內容與會見的內容一樣，最好只限于與本案有關的事項。辯護律師與嫌疑人的通信，應保留信函副本以及犯罪嫌疑人來信的原件，并附卷備查。

鑒于各地羈押場所的管理制度不同，信件收發規定不同，為免遺漏重要信息，建議：除非是異地辦案來往不便，辯護律師應盡可能地通過會見與犯罪嫌疑人被告人溝通案情，一次時間不夠，可以多次去。

三、偵查階段的調查取證

根據《刑事訴訟法》第34條的規定，在刑事案件的偵查階段，當事人委托的律師就已經是犯罪嫌疑人的辯護人了。律師的這一辯護人地位，決定了其發揮作用不僅在于了解案情為嫌疑人提供法律咨詢，還在于維護他們的訴訟權利，為其作無罪或罪輕的申辯，這就包括了收集對犯罪嫌疑人有利的各項證據。

1.調查取證的主要事項

雖然說根據無罪推定原則，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任在于偵查機關和檢察機關，在他們沒有充分舉證證明之前，應該推定犯罪嫌疑人、被告人是無罪的，但就一個特定的刑事訴訟案件而言，委托人已經作為犯罪嫌疑人被羈押，此時若存在可以洗刷犯罪嫌疑人的證據而辯護律師又有能力收集，則辯護律師就應該積極地收集這類證據。

在偵查階段，辯護律師尚不了解偵查機關正在調取的證據是什么，因而無法對偵查機關證明嫌疑人有罪的證據提出反對意見或提出相反證據。因此，在偵查階段，辯護律師調取證據更多側重于嫌疑人的主體身份以及犯罪嫌疑人在空間和時間上與被控犯罪的關聯性，這般包括犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡和是依法不負刑事責任的精神病人的證據。

1）犯罪嫌疑人不在現場的證據

犯罪嫌疑人不在現場的證據，一般是指爆炸、兇殺、搶劫、偷盜等能在特定的場域里完成的危害公共安全、侵犯公民人身權利和財產權利的犯罪中，有證據證明嫌疑人不在現場。這包括兩種情況：一種是現場參與者致證明嫌疑人不在場，另一種情況是有證據證明在犯罪發生的特定時間里，嫌疑人正在其他場所。在偵查階段，辯護律師很難介入前一種情況的調查，因此重點是在收集后一種情況下的證據。

2）未達到刑事責任年齡的證據

未達到刑事責任年齡有這樣幾種：完全不負刑事責任的年齡，指14周歲以下；相對負刑事責任的年齡，指已滿14周歲不滿16周歲；完全負刑事責任的年齡，指已滿16周歲；未成年人的年齡上限，指已滿18周歲。另外，根據刑法的有關規定，還有一種情況要考慮：即是否年滿75周歲，這往往也是能否從輕、減輕判處的關鍵。

3.依法不負刑事責任的精神病人的證據

精神病，根據精神醫學標準，指嚴重的心理障礙，患者的認識情感、意志、動作行為等心理活動均可出現持久的明顯的異常；不能正常學習、工作、生活；動作行為難以被一般人理解：在病態心理的支配下，有自殺或攻擊、傷害他人的動作行為。精神病一般分為精神分裂癥、狂躁抑郁性精神病、更年期精神病、偏執性精神病及各種器質性病變伴發的精神病等。

因刑法規定精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果不負刑事責任，辯護律師對于行為明顯異常的嫌疑人可以考慮收集其是否精神病人的相關證據.這包括該嫌疑人以前確診精神病人的記錄，近期頻繁就診精神科、心理科醫生的就診記錄，以及服用抗精神疾病類藥物的記錄，或者有證據表明嫌疑人近期出現思維破裂情感障礙或者幻覺及安想等癥狀時，可直接要求偵查機關對嫌疑人進行精神病方面的司法鑒定。

依據《刑事訴訟法》的有關規定，辯護律師在偵查階段收集到的上述犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應及時告知偵查機關。

2.調查取證的風險防范

在刑事案件的偵查階段，辯護律師對案情的了解主要是來自于犯罪嫌疑人及其家屬的陳述，證據線索也往往如此。嫌疑人及其家屬往往非常急迫地希望甚至指揮辯護律師收集對嫌疑人有利的各項證據。這種心情，辯護律師應該理解，但辯護律師應該謹慎地意識到，在這種情況下的調查取證，是存在一定風險的。在不少刑事案件的偵查階段，嫌疑人及其家屬對辯護律師的調查取證的要求往往會超出上述三種證據的種類以外。

比如在性侵害的案件中，受害人往往已經做了對嫌疑人不利的證詞（如果她們不做對嫌疑人不利的證詞，就不會啟動對嫌疑人的刑事偵查了），但有的嫌疑人及其家屬希望辯護律師找受害人重新作證，證明其是自愿地與嫌疑人發生性關系。在這個過程中，可能會存在嫌疑人家屬利用其個人社會資源壓服受害人的情形，也可能存在嫌疑人家屬賄買受害人證詞的情形。還比如，在受賄類案件中，許多嫌疑人自己已經供述收受某人錢物了，卻又希望律師去找行賄方取證，讓行賄方否認給過錢物，或者由行賄方作證是雙方之間的借款或其他經濟往來。有些嫌疑人家屬往往救人心切，不惜鋌而走險偽造嫌疑人出生證明、收買證人作虛假陳述，以及偽造其他的證明文件。此時，如果對偵查機關調取的證據還完全不了解的辯護律師卷人到此類活動中，并提交所謂辯護律師收集的證據，一旦證人再次翻供，或者偽造的證明文件被戳穿，辯護律師往往會面對極大的職業風險，最嚴重的，甚至可能涉嫌《刑法》第306條的“辯護人偽造證據、妨害作證罪”。

因此，在案件的偵查階段，如果嫌疑人或其家屬要求辯護律師調取的證據超出了上述三種類型之外，涉及案件實質的內容，而辯護律師以經驗判斷嫌疑人及其家屬要求調查的證人或調取的物證已經在偵查機關取證范圍內，最好建議讓他們直接向偵查機關提出調查取證的要求或者辯護律師將嫌疑人及其家屬的調查取證要求轉交給偵查機關。

如果嫌疑人及其家屬還是強烈地要求辯護律師調取這一類證據，辯護律師不妨告訴他們這中間的法律風險，特別是證人證詞反復對律師的職業風險，并告訴他們待案件審查起訴律師獲悉全案證據后再分析如何調查取證，或者如何破解證人的證詞。如果嫌疑人還是不依不饒要律師去調取這類證據，這些只顧自己利益完全置律師職業風險于不顧的當事人，還是不接受他們]的委托為好。

辯護律師調查取證，要注意采取以下基本的風險防控措施：

1）辯護律師調查取證，應當持有律師事務所介紹信，并出示律師執業證；調查取證時，一般應由兩名以上律師進行；

2）對證人的調查筆錄，應當載明調查的律師姓名、被調查人的姓名和自然情況，載明調查的時間和地點；應當載明律師有律師身份的介紹，律師對證人如實作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明；

3）詢問證人時，要記錄證人是否愿意接受律師的調查；詢問其是否已經接受過司法機關的調查；如果沒有接受過司法機關調查，應讓其陳述有關事實；如果已經接受司法機關的調查，要求其先陳述先前的證詞內容；如果向律師陳述的和其此前向司法機關陳述的不一樣，要求其詳細說明理由；要求證人在筆錄上逐頁簽字確認其真實性；

4）在制作筆錄時，最好進行同步錄音錄像；

5）在對多個證人進行調查取證時，應該分別進行；

6)不要對證人許諾或實際給付報酬：

7)詢問證人時，要確認其是否愿意向司法機關作證，如其回答不愿意，則這個調查沒有實際意義：如其回答愿意，則通知偵查機關、審查起訴機關向其調取證據，或者通過法院傳喚其出庭作證。

8)辯護律師收集物證、書證、視聽資料和電子數據等證據要仿照偵查機關提取這類證據的程序，向證據原持有人制作提取筆錄，制作提取清單，列明所提取證據的名稱和數量，注明證據是原件還是復印件，由證據原持有人簽字確認；物證原件可以提取的應當對物證當場拍照，將物證照片記載于提取清單上以說明物證：如物證無法提取，則不僅要對物證拍照，還應當當場對提取物證的過程進行錄像，將照片及錄像視頻資料作為證據記載于物證提取清單上：提取視聽視頻資料及電子數據的，提取過程也應該進行錄音錄像，當場封存資料或數據載體，由證據持有人在封口處簽名捺手印確認。

四、為犯罪嫌疑人申請變更強制措施

雖然在案件偵查階段，辯護律師的工作是多方面的，但對于嫌疑人被羈押的特定現狀而言，無論是嫌疑人家屬與律師商討委托事宜，還是嫌疑人本人與律師會見，他們都會提出希望律師幫助申請變更強制措施。變更強制措施，一般是指將以拘留、逮捕等方式被羈押的犯罪嫌疑人的強制措施變更為取保候審或者監視居住。

1.為被羈押的人申請取保候審

案件偵查階段的取保侯審，是指偵查機關責令犯罪嫌疑人提出保證人或者交納保證金，將其從羈押場所釋放，嫌疑人享有一定的人身自由，但保證在傳訊時及時到案的一種刑事強制措施。

申請取保候審是指辯護律師（或協助當事人，或協助當事人的親屬）向偵查機關提出書面申請，陳述正在被羈押的犯罪嫌疑人具備取保候審的條件，要求偵查機關對犯罪嫌疑人進行取保候審。

1）申請取保候審的理由

依據《刑事訴訟法》的規定，取保候審應當符合下列條件之--：

（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危害性的；

（3）嫌疑人患有嚴重疾病的、生活不能自理，采取取保候審不致發生社會危害性的；

（4）嫌疑人是正在懷孕或者哺乳自已嬰兒的，采取取保候審不致發生社會危害性的；

（5）偵查機關對犯罪嫌疑人拘留或逮捕的，羈押期限已經屆滿，案件尚未辦結的。

根據《刑事訴訟法》第99條的規定，人民法院、人民檢察院或者公安機關在采取強制措施期限屆滿仍未辦結案件的，辯護律師有權要求解除強制措施。為被羈押的犯罪嫌疑人申請取保候審，就是要找到犯罪嫌疑人符合以上法律規定的條件，并以此作為理由向偵查機關提出取保候審的申請。

從我國刑事法律的規定可以看出，嫌疑人被取保候審時不致發生社會危害性是取保候審的核心條件，無罪可能性較大并不是取保候審的理由。因此，辯護律師在為嫌疑人申請取保候審時，并無必要陳述實體上無罪的辯護理由，只要探尋嫌疑人的案件是否符合這五個取保候審的法定條件。一般情況下，若嫌疑人懷孕或哺乳，或拘留、逮捕等羈押期限屆滿，偵查機關是會主動變更強制措施的，所以辯護律師為嫌疑人申請取保候審，主要的是分析嫌疑人的案件是否具備其他三個條件之一。

2）申請取保候審的方式

辯護律師以向偵查機關提交書面的取保候審申請書的方式為被羈押的犯罪嫌疑人申請取保候審，申請書應當寫明律師姓名及其所在事務所的名稱，通信地址或其他聯系方式，申請取保候審的事實和理由，保證方式等。

爭取取保候審是嫌疑人的一項訴訟權利，但在現行司法實踐中，除懷孕、哺乳一類的特殊情況外，一般案件的嫌疑人在偵查階段取保候審成功的案例很少。往往是在經過偵查后，偵查機關判斷嫌疑人可能無罪，或罪責很輕不宜追究刑事責任時，才以對嫌疑人取保候審的方式變相地處理這個案件。在這樣的大背景下，如果只是簡單地提交一份上述這樣“填空型"的取保候審申請書，是不會受到偵查機關重視的。

為嫌疑人申請取保候審是辯護律師在案件偵查階段介入刑事訴訟時應該進行的一項重要而艱巨的任務，律師應該窮盡切方法，探尋事實（如收集嫌疑 人身體不佳的證據，或者嫌疑人刑責很輕的情節）、闡述法律、動之以情、曉之以理，以期能成功說服偵查機關相信將嫌疑人取保候審不至于發生社會危害性，進而作出將嫌疑人取保候審的決定。因此，律師最好是根據案件的具體情況、嫌疑人的特定狀態寫一個說理充分的取保候審申請。

2.為被逮捕的嫌疑人申辯沒有羈押的必要性

《刑事訴訟法》第88條規定了人民檢察院審查批準逮捕時應當聽取辯護律師的意見；第95條規定，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。這兩條規定賦予犯罪嫌疑人及其辯護律師就逮捕羈押的必要性進行申辯的權利。

《刑事訴訟法》第81條對逮捕的必要性作了規定，即對于有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人被告人，在以下五種可能發生社會危害性的情況下予以逮捕：①可能實施新的犯罪；②有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險性；③可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；④可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；⑤企圖自殺或者逃跑的。

以上五種情況就是法定的逮捕羈押的必要性，辯護律師在為嫌疑人申辯沒有逮捕羈押必要性時要全面論述嫌疑人不可能存在上述任何一種社會危害性。另外，還可以進一步論述嫌疑人符合取保候審或監視居住的條件。依據《刑事訴訟法》第74條的規定，監視居住是逮捕的一個替代措施，區別在于監視居住還有三個適用條件：①是生活不能自理能力的人的唯一撫養人；②符合取保候審條件，但嫌疑人不能提出保證人，也不繳納保證金：③因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住更為適宜。

3.申請變更強制措施的注意事項

（1）申請對嫌疑人變更強制措施是辯護律師幫助犯罪嫌疑人或其家屬行使的一項訴訟權利，但律師的執業義務里并不包含對嫌疑人的行為擔保，因此，律師不應該為犯罪嫌疑人作申請變更強制措施的保證人。

（2）律師提出變更強制措施申請后，偵查機關應當在3日內作出同意或者不同意的答復。對于不同意取保候審的，律師有權要求其說明不同意的理由，并可以提出復議或向有關部門反映。

五、代理申訴和控告

我國憲法不僅賦予了公民廣泛的人身財產和政治權利，而且賦予公民對國家機關或國家機關工作人員的違法失職行為進行申訴和控告的權利。犯罪嫌疑人雖然因涉嫌犯罪被偵查機關追訴而不能行使某些權利（如人身自由受到一定限制），但其人身不受傷害的權利、人格尊嚴權財產權利等依然應該受到法律的保護。當犯罪嫌疑人認為其合法權益受到不法侵害時，其有權利對這種不法侵害行為提出申訴或控告。但由于嫌疑人正在受到偵查機關的追訴，其申訴權和控告權受到了定的限制，而且一般嫌疑人法律知識欠缺，因此有必要通過其委托的辯護律師的幫助來實現其申訴權和控告權。

1.代理申訴

代理申訴，是指辯護律師根據向偵查機關了解到的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，以及向犯罪嫌疑人會見時了解到的案情，若認為犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪，或者屬于《刑事訴訟法》第16條規定的不追究刑事責任的情況，或者偵查機關確定的罪名不適當，辯護律師可以代理犯罪嫌疑人向有關機關申訴，要求予以糾正。代理申訴應該寫成書面的申訴狀，向有關機關提交，申訴狀要寫明申訴人的申訴請求，申訴事實和理由，申訴的受理單位等內容。

2.代理控告

代理控告，是指辯護律師根據與犯罪嫌疑人會見了解的有關情況，和其他有關證據材料若認為偵查人員在辦案中或羈押場所的管教人員在管理羈押人員時違反法律規定，侵犯了犯罪嫌疑人的人身權利財產權利、訴訟權利或者其他合法權益，可代理犯罪嫌疑人向有關機關提出控告，要求追究相關人員的法律責任。犯罪嫌疑人的權利可能受到偵查人員侵害的具體情形包括：刑訊逼供嫌疑人，以威脅強制或其他方式強迫犯罪嫌疑人自證其罪，強制措施法定期限屆滿不予釋放或變更，對與案件無關的財產采取查封、扣押、凍結措施，應當退回保證金而不退回，應當解除查封、扣押、凍結不解除，貪污、挪用、私分、調換違反規定使用查封、扣押、凍結的財物，偵查機關管轄不當，偵查人員應回避未回避，等等。

與代理申訴一樣，代理控告也應該寫成書面控告狀，向有關機關提交，控告狀要寫明控告人的控告事項，控告的事實和理由，控告的受理單位等內容。

六、偵查階段的辯護意見

1.偵查階段辯護意見的特點

在刑事案件的偵查階段，辯護律師就是犯罪嫌疑人的辯護人，其職責就是“根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見"，《刑事訴訟法》也要求偵查階段的司法機關聽取辯護律師的意見，因此，辯護律師有權利就案件向偵查機關發表辯護意見。

但是，辯護律師此時尚不了解偵查機關收集的證據，無法通過分析這些證據材料進而從反駁證據或反駁指控邏輯的角度為嫌疑人進行無罪、罪輕等辯護。但辯護律師畢竟會見了犯罪嫌疑人，進行了一些調查取證工作，基于這些材料，以及律師對法律的理解，律師還是有可能向偵查機關提出辯護意見的。這一階段律師辯護意見的重點在于：

（1）提出對嫌疑人有利的事實和情節，促使偵查機關終止對案件偵查；

（2）通過法律論證闡述嫌疑人涉嫌的罪名不是拘留或逮捕通知書上的重罪，而是一個較輕的罪名，甚至不構成犯罪。

一般而言，辯護律師有機會在偵查階段發表辯護意見的案件，其事實可能比較清楚，法律關系相對簡單。

2.提交證據式辯護

如果辯護律師通過會見犯罪嫌疑人和調查取證，能夠獲取被告人不在現場的證據、未達到法定刑事責任年齡的證據、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據等等對犯罪嫌疑人有利的能夠證明其與案件無關或不承擔刑事責任的證據，就應該將這類證據作為辯護意見的一部分提交給 偵查機關。如果該證據屬實，偵查機關應該終止對嫌疑人的刑事偵查，律師的辯護目的也就實現了。

3.法律論述式辯護

法律論述式辯護，其實就是法律適用辯護，是指辯護律師就涉案事實是否構成犯罪，以及構成何種犯罪（犯罪性質）等提出辯護意見。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護