從46份不起訴決定書總結外匯類非法經營罪的無罪辯點

從46份不起訴決定書總結外匯類非法經營罪的無罪辯點——期貨外匯犯罪辯護31

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

1998年9月1日《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕20號)，2019年2月1日《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)均規定，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

筆者作為研究并辦理經濟犯罪的律師，在辦理外匯類非法經營罪的過程中，為了說服辦案人員采納辯護觀點，通過把手案例輸入關鍵詞“外匯、非法經營、不起訴決定書、2019”進行檢索，查找到截止到2019年11月23日共計46份涉嫌非法經營罪的不起訴決定書，通過對文書的分析總結，總結出九個無罪、罪輕辯點，以供辦案參考。

一、法定不起訴

《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百零一條規定，發現犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者符合刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的，經檢察長或者檢察委員會決定，應當作出不起訴決定。

(一)不以牟利為目的，行為不具有經營性質

案件事實：劉某某違反國家關于外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規定，通過電話、微信等方式與張某某(已判決)聯絡，先后十次共將445000美元以當時的銀行外匯牌價兌換給張某某，以換取2889035元人民幣。

無罪理由：雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來源于其本人經營的外貿公司的貨款，而且其兌換外匯并非以牟利為目的，其行為不具有經營性質(溫檢公訴部刑不訴[2019]1號、溫檢公訴部刑不訴[2019]2號 )

(二)法律變化——因司法解釋發生變化，達不到刑事追責的條件

案件事實：犯罪嫌疑人在未經相關部門許可的情況下，在各地省份成立多家個體工商戶，后以個體工商戶的名義在上述地點的交通銀行、興業銀行、民生銀行等多家銀行辦理商戶固定POS機，并綁定個人開立的相應銀行賬戶。犯罪嫌疑人將上述POS機及綁定的銀行卡、網銀設備等通過快遞郵寄至澳門處，由澳門的接收人員使用上述設備為澳門的內地游客進行非法買賣外匯活動，并按照每臺POS機每個月人民幣2000元的標準支付犯罪嫌疑人好處費。

無罪理由：因司法解釋發生變化，導致不應當追究刑事責任的情形。(云檢訴刑不訴[2019]10號、云檢訴刑不訴[2019]7號、云檢訴刑不訴[2019]6號、云檢訴刑不訴[2019]9號、云檢訴刑不訴[2019]12號、云檢訴刑不訴[2019]11號、云檢訴刑不訴[2019]8號、云檢訴刑不訴[2019]13號、云檢訴刑不訴[2019]6號)

(三)未查清具體數額且現有證據無法證實其違法所得數額在十萬元以上(立案標準)

案件事實：潘某甲(另案處理)、潘某乙(另案處理)、 呂某甲(另案處理)、呂某乙(另案處理)預謀，以安徽**羽毛股份有限公司騙取出口退稅為目的，采用高報出口貨物價值、偽造出口合同等作案手段，騙取國家出口退稅。后為彌補外匯收入差額，潘某甲、潘某乙負責向呂某甲提供人民幣，呂某甲負責聯系“地下錢莊”人員馬某甲、馬某乙等人進行非法買賣外匯，呂某乙負責與馬某甲、馬某乙對接。馬某甲、馬某乙收到人民幣并扣除一定利潤后，分拆交由馬某丙、馬某丁、孫某某、馬某戊等人操作，馬某丙、孫某某等人實際控制的香港公司偽裝成境外客戶，向安徽**羽毛股份有限公司賬戶轉入外匯。

無罪理由：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”：(一)非法經營數額在五百萬元以上的;(二)違法所得數額在十萬元以上的;按照案發當日境內銀行人民幣對美元匯率，47萬美元折合人民幣約300萬，不夠該解釋規定的非法經營數額在五百萬元以上的標準，公安機關對馮某某非法經營違法所得具體數額未查清且現有證據無法證實其違法所得數額在十萬元以上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對馮斌不起訴。(八檢刑不訴[2019]2號)

二、事實不清，證據不足不起訴

《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百零三條規定，證據不足，不符合起訴條件的，經檢察長或者檢察委員會決定，應當作出不起訴決定。

(四)現有證據仍無法證實購買外匯自用的合理懷疑

案件事實：被不起訴人吳某某在未獲得國家外匯管理局的許可下，非法向被告人黃某某購買3193745.4美元及2000歐元用于南安市**石業有限公司向土耳其等國家購買荒料。

無罪理由：被不起訴人吳某某身為福建省南安市**石業有限公司財務，其所在的公司確有外貿業務，需要外匯支付貨款，且支付外匯的賬戶確實為福建省南安市**石業有限公司業務往來賬戶。雖然被不起訴人吳某某無法提供其購買外匯的合同、進口貨物托運單、報關單等證據證實購買外匯的用途，但是現有證據仍無法證實其辯解的購買外匯自用的合理懷疑。因此，本院仍然認為被不起訴人吳某某涉嫌非法經營罪的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。(南檢金知刑不訴[2019]5號)

(五)兩次退回補充偵查、認定的犯罪事實不清、證據不足

案件事實：與香港**incI(以下簡稱**金融，注冊地在伯利茲)簽訂渠道代理框架協議，成為“**金融”在國內的二級代理商，專門在國內開發客戶進行境外外匯匯率交易，從中賺取交易手續費。2017 年3 月8 日起，“**管家”公司通過網絡宣傳、朋友介紹等方式，為**金融發展客戶，從事非法外匯交易。聶某某(被不起訴)經“**管家公司”授權在連云港市海州區成立運營中心，通過網絡宣傳、朋友介紹等方式為“**金融”發展投資人，成為“**金融”國內代理分隊長。被不起訴人朱某某經聶某某介紹參與投資**星外匯，在連云港地區幫助推廣發展投資人，從中獲利五萬元。

無罪理由：經本院審查并兩次退回補充偵查，本院仍然認為連云港市公安局海州分局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。(海檢訴刑不訴[2019]64號)

三、酌定不起訴——犯罪情節輕微

《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百零六條規定，人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經檢察長或者檢察委員會決定，可以作出不起訴決定。

(六)構成非法經營罪的共犯，但因層級較低，在共同犯罪中發揮的作用不大

案件事實：沒有取得相關金融營業資質、做金融分析行情，引誘投資人在其所代理的金盛金融平臺上對“黃金、原油、外匯和指數”等國際金融標的物進行投資下注、買漲買跌，平臺以美元為交易單位，固定美元與人民幣的兌換比例為1：0.68，客戶每交易1手(即1000美金)平臺自動扣取50美金作為手續費，然后將其中的70%，即35美金返還給代理商作為利潤。并從中獲取金盛金融平臺的高額返傭，共發展投資者464人，入金金額達486539.06美金，折合人民幣3308465.608元。

無罪理由：黃某某構成非法經營罪的共犯，但因層級較低，在共同犯罪中發揮的作用不大，決定對黃某某不起訴(南市青檢刑不訴[2019]244號、南市青檢刑不訴[2019]243號、南市青檢刑不訴[2019]242號、南市青檢刑不訴[2019]245號)

(七)犯罪情節輕微，具有自首情節

案件事實：何某某與詹某某談起非法倒賣外匯，雙方約定，詹某某幫忙聯系境外客戶與深圳市**電器有限公司、深圳市**電子有限公司買賣外匯，何某某按當日美元兌換人民幣的匯率，高出4厘人民幣的價格從詹某某手中購買，并約定每購買一筆外匯支付詹某某好處費200元。何某某安排公司出納黃某某與詹某某對接，負責購買外匯。并安排胡某某(另案處理)把需要購買的外匯數據告訴黃某某，由黃某某根據胡某某提供的數據聯系詹某某購買外匯，再由詹某某安排境外的客戶將外匯轉入黃某某指定的大冶**進出口公司外匯賬戶內，共計向詹某某購買外匯20余萬美元，詹某某從中獲利1000余元。

無罪理由：被不起訴人詹某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的行為，但犯罪情節輕微，具有自首情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰刑罰。(鄂冶檢刑不訴[2019]7號)

(八)共同犯罪中起次要作用，系從犯

案件事實：**公司未經中國證券監督管理委員會等國家主管部門的批準，先后代理蘭州西部大宗商品交易中心、北京中能大業國際投資有限公司(簡稱“中能國投”)，經營期貨黃金、白銀。2014年年底，因“中能國投”被公安機關查獲，金某某遂委托寧波**軟件開發有限公司租用第三方服務器，聯系第三方支付平臺“摩寶”、“環迅”，開發虛假“美帝銀行”期貨交易平臺和賬戶交易系統等，作為公司的期貨交易系統。并組織公司市場部經理及業務員、代理商等員工，招攬社會公眾，同時采用保證金交易，以集中交易的方式進行標準化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結交易，非法從事原油、外匯、黃金、白銀等期貨交易。該“美帝銀行”交易平臺顯示的期貨行情與國際行情基本一致，但交易數據不與外部系統對接，系統內所發生的交易為內部交易，交易資金未流入國家正規資本市場。

無罪理由：犯罪嫌疑人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，根據《中華人民共和國刑法》第二十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定不起訴。(溫龍檢公訴刑不訴[2019]83號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]82號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]87號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]83號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]90號)

(九)犯罪情節輕微，危害不大，且是初犯，沒有犯罪前科故不起訴

案件事實：被不起訴人黎某甲多次與東莞市均迪針織制衣有限公司非法兌換港幣，由該公司的財務許某某美電話聯系黎某甲，雙方確定兌換匯率后，許某某美使用其本人、樊國雄等人的銀行賬號將人民幣轉賬到黎某甲指定的銀行賬號內，黎某甲通過陳某某開(另案處理)將兌換的港幣轉到香港均迪公司的港幣賬戶內;或者許某某美通知黎某甲到公司拿取港幣支票，黎通過其本人的銀行賬號或者通過陳某某開將相應的人民幣轉賬到許某某美、樊國雄的銀行賬號。涉案的金額達1880400元。

無罪理由：構成非法經營罪;但犯罪情節輕微，危害不大，且是初犯，沒有犯罪前科。(東一區檢刑不訴[2019]9號)

寫于2019年11月23日

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