“末位淘汰”是否應支付經濟補償金？文典律師代理該案取得勝訴

本期的成功案例是一起典型的協商解除勞動合同是否應向勞動者支付經濟補償金，在一審法院未支持的情況下，陳某委托我所代理二審，我所接受委托后，指派高級合伙人、副主任蘇適律師擔任陳某的代理律師，提供服務。經過努力，法院支持了工資和經濟補償金，合計88908.5元。

基本案情

我所委托人陳某與B公司簽訂《勞動合同書》，約定：雙方訂立固定期限勞動合同，陳某在B公司從事營銷類工作。B公司向陳某支付工資報酬為：陳某在完成B公司安排的工作任務后，B公司根據本單位依法制定的工資分配制度和分配辦法，以貨幣（人民幣）形式按月支付給陳某工資。

B公司長期實行末位淘汰制度，該公司在辦公平臺公布的2022年1月至2月評分文件顯示陳某處于末位。B公司未向陳某書面提出解除勞動合同，陳某與同事的通話錄音顯示，B公司已將陳某末位淘汰之事告知了其他同事，并要求其他同事不要與陳某交流，故陳某處于被排擠狀態。B公司在業績、開會、值班等方面均忽略陳某，不再安排陳某接待客戶和月銷售業績額，并將陳某樣板間的指紋權限抹除，造成陳某無法正常上班。

一審審理

一、關于2021年度被扣除的交房風險金及2022年1月至3月年度風險金和交房風險金。

用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。從B公司制定的《銷售案場管理制度》（修訂）內容來看，年度風險保證金及交房保證金均從陳某應獲取的提成金額中予以預扣，屬于陳某工資組成部分。

二、關于未發辦理按揭提成。

B公司已向陳某支付了2022年3月30日前相應的勞動報酬，陳某提交的現有證據不足以達到陳某的證明目的，故一審法院對該項主張不予支持。

三、關于陳某主張B公司應支付違法解除勞動合同的經濟賠償金問題。

雖B公司對陳某業務進行考核，在2022年3月31日后未再安排陳某接待新客戶，但接待新客戶并非陳某唯一工作內容，并不會因此導致陳某無法提供勞動，也無法由此直接得出B公司違法與陳某解除勞動關系的結論。同時，陳某的打卡記錄顯示，陳某在2022年4月15日前正常打卡考勤。

反之，2022年4月15日后，在B公司多次向陳某發送《員工曠工限期返崗通知書》的情況下，陳某仍未返崗，無故未再提供勞動，陳某的行為有違勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德的基本要求，鑒于陳某的行為，B公司解除雙方勞動關系的行為并未違反法律規定，不構成違法解除。故一審法院不予支持陳某關于經濟賠償金的訴訟請求。

二審審理

一、B公司是否存在違法解除與陳某的勞動合同，并應否支付經濟賠償金

首先，結合B公司陳述，其“末位淘汰制度”就是“調崗和辭退”,說明該公司確實存在末位淘汰制度。B公司又稱，因陳某前期存在連續的考核結果為末位，其直屬領導胡某在2022年3月30日也確實有過勸退陳某的意思表示，“我們(B公司)3月30日應該是談過勸退陳某這個事情”等，說明該公司于前述日期確實曾向陳某提出了解除雙方勞動合同之事實。同時，陳某在B公司向其提出“勸退”后明確提出異議，該公司在之后也再未安排陳某從事之前的接待新客戶工作。而陳某在被末位淘汰而被“勸退”后繼續上班，并一直在與其直屬領導胡某等公司有關人員進行相應溝通。

另外，又從陳某的打卡記錄看，其在2022年4月15日前正常打卡，之后再未上班。基于上述分析，本案應屬用人單位B公司提出，經與勞動者陳某于2022年4月15日協商一致解除勞動合同之情形。至于B公司事后又向陳某發出客戶重新分配通知、有關返崗通知，以及《解除勞動合同通知書》等，并不能就此否認前述本案查明事實以及作出的相應認定。因此，陳某主張B公司違法解除與其勞動合同，并就此主張經濟賠償金依據不足，不應得到支持。

但在前述情況下，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：……(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的”、2022年2月21日人力資源社會保障部、最高人民法院發布的《人力資源社會保障部最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見(一)》第五條“勞動者請求用人單位支付違法解除或者終止勞動合同賠償金，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院經審查認為用人單位系合法解除勞動合同應當支付經濟補償的，可以依法裁決或者判決用人單位支付經濟補償。勞動者基于同一事實在仲裁辯論終結前或者人民法院一審辯論終結前將仲裁請求、訴訟請求由要求用人單位支付經濟補償變更為支付賠償金的，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院應予以準許”的規定，B公司仍應向陳某支付解除勞動合同的經濟補償金。一審判決對此相應認定有誤，本院予以糾正。

二、陳某主張的有關風險金和按揭提成，應否得到支持

首先，經核實，陳某主張的風險金為2021年度被扣除的交房風險金和2022年1月至3月年度風險金和交房風險金。B公司雖稱按照《銷售案場管理制度》規定，前述風險金系從陳某應獲取的提成金額中預扣，仍需陳某繼續完成有關工作后才能發放，但陳某已中途離職而不再具備完成對應任務的條件，則前述風險金均不應發放等，但B公司并未提供有效證據證明有關項目存在風險導致陳某不具備領取風險金的條件。且本案屬于B公司向陳某提出并經雙方協商一致解除勞動合同之情形，不是陳某自愿主動離職導致雙方勞動合同解除，則陳某無法繼續完成有關任務不能完全歸責于陳某。故一審基于本案查明事實，認定B公司應向陳某支付前述風險金42978.5元并無不當，本院予以確認。

同時，從本案現有證據看，B公司已向陳某支付了2022年3月30日前的相應勞動報酬。陳某雖要求發放按揭提成12000元，但終未明確該提成對應的有效證據和有關計算方式等，則一審對陳某提出的該主張不予支持亦無不當，本院予以確認。

其次，關于B公司應向陳某支付經濟補償金的數額問題。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”的規定，基于前述相應分析以及本案其他查明事實，陳某于2020年8月26日入職B公司，并于2022年4月15日離職。

又經核實，陳某在2021年4月至2022年4月期間共領取工資為319328.66元【166341.67元+96075.27元+19630.47元+2021年4月至12月期間被扣除的交房風險金折算后為17091.75元(22789元×9/12)+2022年1月至3月被扣除的年度風險金和交房風險金20189.5元】,則其離職前十二個月的月平均工資經核算后，應當會高于所屬成都地區2021年度職工月平均工資7655元的三倍，則B公司應當支付陳某經濟補償金為45930元(7655元/月×3倍×2),本院予以確認。一審判決對此相應認定有誤，本院予以糾正。

二審裁定

一、撤銷成都市龍泉驛區人民法院(2023)川0112民初751號民事判決；

二、成都B置業有限公司于本判決生效之日起五日內支付陳某工資42978.5元、經濟補償金45930元，共計88908.5元；

三、駁回陳某的其他訴訟請求；

四、駁回B公司的訴訟請求。