董事責任的雙重維度——商業判斷規則與勤勉盡責的解構與重構

導語

只有當商業判斷規則真正成為激勵審慎創新之“盾”，勤勉盡責義務精準化為規制怠惰與濫權之“劍”，中國的上市公司董事會才能從動輒得咎的“橡皮圖章”或“替罪羊”困境中解脫，真正進化為驅動企業長期價值創造、富有活力的決策引擎

文/劉霄侖

上市公司董事會會議室里，不時上演著驚心動魄的決策博弈。

當某科創板企業的管理層提出要斥資10億元收購一個尚處于臨床Ⅱ期的創新藥項目時，獨董手中的表決器承載的不再僅僅是一個商業判斷，而是一份沉甸甸的受托責任。具有科研背景的董事看到的是顛覆性技術的未來，力主推進；而財務背景的董事則盯著巨大的資金敞口，憂心忡忡。這種價值創造沖動與風險防控本能的對撞，恰恰是商業判斷規則與勤勉盡責原則辯證統一的生動寫照。這個典型案例折射出中國式公司治理的一個核心命題：上市公司董事如何在充滿不確定性的商業世界里，既保持企業家精神的銳度，又守住受托責任的底線？

商業冒險精神與受托人謹慎義務的張力

從法經濟學的視角解構，商業判斷規則（Business Judgment Rule, BJR）本質上是一個為企業家精神提供的“安全港”，其深層邏輯恰恰呼應了經濟學家弗蘭克·奈特關于利潤來源的經典洞見。

奈特曾指出，在完全競爭的理想模型中，所有的已知成本都將被補償，并不存在純利潤的空間。真正的經濟利潤，并非來自承擔那些可度量、可保險的普通風險，因為這些風險成本不過是企業經營的一般費用；利潤的真正源泉，在于企業家面對無法保險、不可度量的“奈特式不確定性”時，所作出的判斷性決策。

換言之，企業家正是通過承擔這種深不可測的不確定性，并憑借其獨到的判斷力博取成功，從而獲得利潤作為回報。如果要求董事對每一個未能產生預期收益的決策負責，實際上就是否認了“不確定性”的存在，這將迫使董事退回到只處理“可度量風險”的安全區。其結果必然是：最理性的選擇將是永遠不作決策，或者只進行最平庸的決策，企業也將因此喪失獲取超額利潤的可能。

正是基于以上考量，美國特拉華州法院在著名的Aronson v. Lewis案中確立了經典的判例標準：當董事的決策滿足善意、合理知悉、無利益沖突這三重要件時，司法應當保持謙抑，不對商業決策的實質合理性進行“事后諸葛亮”式的審查。這一規則承認了商業世界中“奈特式不確定性”的客觀存在，保護了董事在信息不完備條件下的決策自由。

商業判斷規則并非董事的“免死金牌”，其背后有一套嚴密的構成要素。董事若想援引該規則進行抗辯，通常需證明其行為符合若干條件，具體包括：決策屬于真正的商業判斷范疇；決策時與事項無個人利害關系，即遵守了忠實義務的底線；獲取并依賴了在當時情境下合理且充分的信息基礎；有充分理由相信該判斷最符合公司利益；決策過程不存在重大過失；判斷本身不違反法律法規或章程。這既是保護，也是約束——它劃定了法律所容忍的商業冒險邊界。

從經濟學角度看，這一規則也是股東與董事之間合理分配經營風險的機制。股東作為投資者，自愿購買股票本身即隱含了對經營風險的部分接受。董事的職業要求其在信息不完備時迅速決策，失誤在所難免。商業判斷原則在實體法上，正是承認了這種商業風險與決策特點的自然延伸，避免讓董事成為經營失敗的“保險商”，否則“任何有理智之人均不會接受這一職位”。

然而，硬幣的另一面是勤勉盡責義務（Duty of Care）。與BJR的保護傾向形成對照，其強調的是決策過程的嚴謹性與合規性。這一義務要求董事在處理公司事務時，必須展現與其職位相稱的謹慎、技能與勤勉。與側重結果保護的BJR不同，勤勉盡責義務更關注決策“如何作出”而非“結果如何”。

在大陸法系傳統中，勤勉盡責義務往往有更為明確的成文法基礎。德國《股份公司法》第九十三條、日本《公司法》第三百五十五條均對董事注意義務作出了具體規定。這些規定通常包含兩個層面：一是主觀標準，即董事應盡到“善良管理人”的注意；二是客觀標準，即董事應具備通常要求的知識與經驗。違反勤勉義務的董事可能面臨損害賠償、解任乃至刑事責任。

在我國新公司法第一百八十條中，這一義務被表述為董事應當對公司負有忠實義務和勤勉義務。但在司法實踐中，這種原則性的成文法表述，往往容易異化為一種“結果導向”的歸責標準。我們曾目睹某上市公司并購重組失敗后，獨董盡管在決策過程中并不存在明顯的程序瑕疵，卻因最終結果損害了中小股東利益而被監管機構連帶處罰。這種“成王敗寇”式的問責邏輯，不僅讓董事們如履薄冰，更在某種程度上抑制了企業的創新活力。它模糊了勤勉義務（關注過程）與商業判斷失誤（可能導致不良結果）之間的本質區別。

值得關注的是，我國司法實踐正在逐步形成具有本土特色的裁判邏輯。在全國性司法文件和多地高院判例中已形成這樣的共識：對勤勉義務審查需“情境化”，平衡“風險包容”（不苛求完美）與“底線約束”（禁止重大過失）。這一立場已經隱約體現出BJR的核心理念。

然而，我國目前尚未形成明確的商業判斷規則。最高法發布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》雖進一步細化了董事責任，但主要聚焦于忠實義務，對勤勉義務及決策保護機制仍缺乏系統性規定。這種制度空白使董事在實踐中面臨兩難：一方面擔心因商業風險而承擔責任，另一方面又缺乏明確的免責依據。

程序正義與實質理性的平衡術

要解開這一困局，我們需要在程序正義與實質理性之間尋找新的平衡點。商業判斷規則在程序法上扮演著關鍵角色，它既是一種舉證責任分配機制，也是一種司法審查的節制策略。

首先是信息獲取的充分性與“合理注意”標準。勤勉盡責的第一道防線，在于董事是否在決策前窮盡了合理的信息渠道。回到前文提到的創新藥收購案，如果董事僅僅依賴管理層提供的PPT就草率表決，那顯然未盡勤勉之責。商業判斷規則所要求的“合理注意”，核心在于決策的準備工作，而非結果。它要求董事像“普通謹慎之人，處于類似職位，在相似環境中”那樣行動，在決策前掌握其認為重要的一切合理信息。這意味著，如果董事會聘請了獨立的第三方機構進行盡職調查，組織了專家論證會，并對關鍵假設進行了壓力測試，那么即便最終研發失敗，董事的決策過程也因滿足了“合理知悉”的要件而受到保護。這里的核心在于：董事不需要成為全知全能的先知，但必須是一個勤勉、遵循合理程序的探究者。

其次是審議過程的獨立性與“無利害關系”前提。商業判斷規則生效的核心前提之一是“無利益沖突”。在中國的人情社會和股權高度集中的治理結構下，這一點尤為艱難。當大股東意志與公司長遠利益發生沖突時，董事——特別是獨董——能否在審議過程中保持客觀中立，敢于在會議紀要中留下反對的聲音，是檢驗其是否勤勉盡責的試金石。程序法上，商業判斷規則首先推定董事行為是善意的、獨立的。挑戰這一推定的舉證責任落在原告（通常是股東）身上，這為董事提供了程序上的“盾牌”，但也要求董事在過程中必須切實保持獨立性，經得起追溯審查。

再次是決策邏輯的合理性與“善意”內核。雖然司法不應也不擅長對商業決策的優劣進行實質審查，但這并不意味著董事可以隨心所欲。決策必須建立在理性的商業邏輯之上，董事必須“合理相信其決策是為了公司的最佳利益”。如果一項投資決策明顯違背基本的商業常識，或者風險收益比極度失衡，到了任何一個理性人都不會認可的地步，那么這就可能構成“重大過失”，超出了商業判斷規則的保護范圍，滑向了失職的深淵。此時，司法介入便具備了正當性。

重構中國語境下的董事責任邊界

在我國資本市場邁向高質量發展的今天，我們需要借鑒商業判斷規則的精髓，重構一套既適應本土國情又符合國際慣例的董事責任體系，實現董事職權與責任的動態平衡。

一是確立“過程導向”的司法與監管審查標準。應逐步確立明確的指引：只要董事能夠證明其決策嚴格遵循了法定程序，基于充分信息，秉持善意且無利益沖突，即使結果不利，個人責任也應予以免除。這實質上是將商業判斷規則的推定和保護機制中國化、明朗化，鼓勵董事在不確定性中勇于作出負責任的判斷，而非逃避決策。

二是細化、差異化勤勉義務的履職清單。現行法律對勤勉義務的規定較為籠統，未來應針對不同類型董事的角色定位制定更具操作性的履職標準。例如，執行董事與非執行董事、審計委員會成員與戰略委員會成員的履職標準應當有別。再如，對于財務造假，審計委員會成員的調查深度和注意標準理應高于其他成員。這相當于為商業判斷規則中的“合理注意”和“合理知悉”要件提供了中國化的具體注腳。

三是完善董事責任保險制度，構建風險分散機制。既然承認商業決策伴隨著固有風險，就應當允許通過市場化手段分散這種風險。完善的董責險制度，不僅是董事履職的“安全墊”，也是吸引高素質人才加入董事會的必要條件。它與商業判斷規則相輔相成，共同為董事創建一個允許合理試錯、鼓勵創新擔當的制度環境。

四是培育“程序正義”與“實體理性”并重的公司治理文化。規則的生命力最終還是落在實踐上，這就需要在董事會內部形成尊重專業、充分辯論、記錄翔實的議事傳統，讓每一次重大決策，無論成敗，其過程本身都能成為經得起時間檢驗的公司治理資產。

結語

董事責任的雙重維度，實際上是對商業世界復雜性與人性幽微處的深刻洞察。商業判斷規則保護的是人類面對不確定性時必要的探索勇氣與創新精神，它為企業家精神提供了法律的“安全港”；而勤勉盡責義務約束的則是人性中可能存在的懶惰、輕率與貪婪，它確保了這種探索航行在正當程序與忠實于公司利益的航道之上。

在那個決定是否收購創新藥的會議室里，最理想的狀態并非預知未來的成功，而是董事們基于充分而獨立的專業意見，進行了激烈的辯論，詳盡審查了所有可得信息，排除了利益沖突，最終憑借商業經驗與判斷，鄭重地投下各自的一票。這一刻，商業判斷規則所珍視的“決策自由”與勤勉義務所要求的“審慎過程”達成了統一。

只有當商業判斷規則真正成為激勵審慎創新之“盾”，勤勉盡責義務精準化為規制怠惰與濫權之“劍”，中國的上市公司董事會才能從動輒得咎的“橡皮圖章”或“替罪羊”困境中解脫，真正進化為驅動企業長期價值創造、富有活力的決策引擎。這不僅是公司治理的進階，更是市場經濟走向成熟與深邃的必然要求。

作者系北京國家會計學院風險管理與內控項目責任教授、上市公司獨董，“金圓桌獎”最具影響力獨立董事獎得主

責編｜未然
初審｜孫堅

復審｜張磊

終審｜葛云