關于“為虛增業績而虛開發票”，大家比較感興趣的問題

今天我在廣東法納川穹律師事務所作《虛開增值稅專用發票罪司法實踐研究》的分享時，答疑環節中有同行問了幾個關于“虛增業績而虛開”的問題，因為我確實沒有辦過“虛增業績而虛開”的案件，所以沒有當場下定論.

回去之后我研究了一下，覺得這幾個問題還挺有意思的，于是在公眾號上與大家做個分享和討論。

問題一：虛增業績而對外虛開發票，不就發票進行繳稅，是否構成虛開增值稅專用發票罪？

回答是不構成，因為《關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第二款規定“ 為虛增業績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責任 ”。只要沒有抵扣，就不存在“因抵扣而造成的稅款損失”。

但是，如果虛開的是增值稅普通發票，可能會構成虛開發票罪。

我在講座的過程中不記得了《解釋》中已經明確規定了“ 沒有因抵扣造成稅款被騙損失的 ”，以為還是籠統的規定“沒有造成國家稅款損失”。

但是回過頭來看，即便是規定“沒有造成國家稅款損失”，我們仍然不能依 《國家稅務總局關于納稅人虛開增值稅專用發票征補稅款問題的公告》（第33號公告）中規定的虛開方補繳稅款義務，來認定國家存在稅款損失，因為33號公告的立法初衷并不在于“彌補損失”，而在于“預防損失”，大致可以理解為 “只要你開票沒繳稅，我就先給你記上一筆補繳義務。萬一哪天下游拿去抵扣了，我至少能證明你是有補繳責任的”。這與“造成國家稅款損失”完全是兩回事。

問題二：有沒有可能通過事前準備好用于融資、貸款、上市審查等文件，一旦被查，就以“融資、貸款、上市”為借口，對虛開指控進行抗辯？（相當于鉆《解釋》第十條第二款的法律漏洞）。

理論上可行，如果司法機關確實因為先前準備的融資、貸款、上市審查文件，認定存在融資、貸款、上市活動，且確實沒有發生抵扣，則可能會出罪。

但現實中，想要鉆這種法律漏洞的可行性，或者說必要性并不高。

第一，準備完備的、能被認可的融資、貸款、上市審查文件是需要成本的，公司業務越大，成本越高。而且為了滿足持續虛開的目的，這些文件可能不是準備一份兩份，而是需要長年累月地進行準備，以解釋“有融資、貸款、上市業務”。

第二，從必要性角度來說，零星的、少量的虛開發票，而且還不進行抵扣，在稅收征管實踐中一般也不會被抓包，甚至不會推送風險疑點。如果大量開具發票但不完稅，只要不用于抵扣，本質上就是“自己開給自己用來玩”。

第三，增值稅專用發票的最核心作用就是抵扣，只要抵扣就必然意味著應收稅款的減損，只要有應收稅款的減損且上游未完稅，就必然意味著“國家稅款損失”，因此第十條第二款的“法律漏洞”實際上也沒法鉆——除非開票公司每張發票都完稅，但問題是，這樣做的成本也很高，以至于完全沒有必要這么做。

第四，虛構融資、貸款、上市審查，如果是小公司作為行為主體，能在不完稅的情況下虛開的票額有限，如果行為主體是大公司，那么負責這個事情的人肯定不僅僅是一個人，那么經偵只需要將幾個嫌疑人分開提審，通過囚徒困境的提審方法很快就能夠提審出“真實目的”；

第五，最重要的一點，到底算不算“ 為虛增業績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的 ”，裁判權不在嫌疑人手中，也不在律師手中，在司法機關手中。

最后總結：

最好的合規（或者稅籌），不是跟主管部門、司法機關battle，不是鉆法律漏洞，而是不越打擊紅線，不被監管關注，這要求業務人員掌握政策尺度，熟悉操作業務。

感謝法納川穹律師事務所，感謝今晚來捧場的各位小伙伴！

[完]

葉東杭律師

廣東知恒（前海）律師事務所專職律師，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。