李肖峰律師談 索賄的認(rèn)定與辯護(hù)要點(diǎn)（二）

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我是北京來(lái)碩律師事務(wù)所李肖峰律師，上一篇文章我們聊了索賄中主動(dòng)索取的認(rèn)定，今天接著分析利用職務(wù)便利的審查，以及如果確實(shí)構(gòu)成索賄，如何爭(zhēng)取最輕的處理。

辯護(hù)要點(diǎn)二：能否認(rèn)定為“利用職務(wù)便利”

索賄不僅要求主動(dòng)索取，還要求利用了職務(wù)便利。若行為人雖然開(kāi)口要錢，但并沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，也不構(gòu)成索賄。可以從以下幾個(gè)角度切入：

1. 審查行為人的職務(wù)權(quán)限

如果行為人根本沒(méi)有相關(guān)審批權(quán)、決定權(quán)，只是普通工作人員，對(duì)方卻送錢辦事，那就無(wú)法認(rèn)定“利用職務(wù)便利”。辯護(hù)人可通過(guò)調(diào)取崗位職責(zé)說(shuō)明、職權(quán)范圍文件，證明行為人沒(méi)有相關(guān)職權(quán)。

2. 是否存在“職權(quán)濫用”。

有些情況下，行為人只是幫忙牽線搭橋、介紹關(guān)系，并沒(méi)有動(dòng)用職權(quán)，也不屬于“利用職務(wù)便利”。實(shí)踐中，如果行為人只是利用信息優(yōu)勢(shì)或人脈關(guān)系，沒(méi)有動(dòng)用公權(quán)力，一般不認(rèn)定為受賄罪。

3. 是否“履行正常職責(zé)”。

如果行為人只是正常履行職責(zé)，沒(méi)有違規(guī)操作，沒(méi)有給行賄人謀取不正當(dāng)利益，對(duì)方主動(dòng)送錢，也不應(yīng)認(rèn)定為“利用職務(wù)便利”受賄。辯護(hù)人可以主張行為人的行為與收錢沒(méi)有因果關(guān)系。

辯護(hù)要點(diǎn)三：爭(zhēng)取自首、立功、退贓等從寬情節(jié)

如果經(jīng)過(guò)以上審查，發(fā)現(xiàn)索賄的事實(shí)確實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，辯護(hù)的重點(diǎn)就要轉(zhuǎn)向量刑。刑事辯護(hù)的終極目標(biāo)，不是無(wú)罪才算贏，而是讓當(dāng)事人獲得最輕的處理。

1.爭(zhēng)取自首。如果在被調(diào)查前主動(dòng)投案、如實(shí)供述，可以認(rèn)定為自首，依法可以從輕、減輕處罰。

2.爭(zhēng)取立功。如果行為人檢舉揭發(fā)他人犯罪，查證屬實(shí)，可以認(rèn)定為立功，依法可以從輕、減輕處罰。

3.積極退贓。主動(dòng)退繳全部違法所得，是認(rèn)罪悔罪的重要表現(xiàn)，法院在量刑時(shí)會(huì)充分考慮。退贓要趁早，不要等判決下來(lái)再退，越早退效果越好。

4.爭(zhēng)取認(rèn)罪認(rèn)罰從寬。如果案件事實(shí)清楚，爭(zhēng)取認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理，獲得較輕的量刑建議。

5.爭(zhēng)取適用緩刑。如果涉案數(shù)額不大、認(rèn)罪態(tài)度好、退贓到位、沒(méi)有再犯風(fēng)險(xiǎn)，可以爭(zhēng)取適用緩刑。對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，不坐牢就已經(jīng)是巨大的勝利。

被指控索賄，不等于就一定要坐牢。從主動(dòng)索取到利用職務(wù)便利，索賄的認(rèn)定，每一個(gè)環(huán)節(jié)都存在辯護(hù)的空間。

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