招標代理機構負責人向評標專家輸送好處是否構成串通投標罪？

作者按：

近期，作者接受委托，為涉嫌串通投標罪和受賄罪的國有性質招標代理機構負責人提供辯護，就其涉嫌串通投標罪的部分提出無罪辯護意見。本文中，作者整理了部分辯護意見，謹供參考。

案情簡述

甲身為國有性質招標代理機構的負責人，經人介紹結識了很多外地投標人的代表。部分投標人代表由于不熟悉本地情況，更不認識本地評標專家，為了承攬業務向甲輸送好處，希望通過甲聯系到評標專家并對其進行傾向性評審，幫助他們中標。數年間，甲收受了十幾個招標項目投標人代表的好處，金額已達串通投標罪和受賄罪立案追訴標準。收受好處后，甲安排公司日常對接評標專家并在具體招標項目中負責抽取評標專家、組織評標工作的人員乙，要求其在評標過程中提示評標專家傾向性評審，并從收受的好處中抽取部分資金交給乙，由乙在投標人中標后轉交給評標專家。目前，涉案招標項目履約情況良好，沒有證據顯示招標人因評標專家傾向性評審產生經濟損失或者給社會造成其他不良影響。另外，本案中涉案投標人代表和評標專家均未被追究刑事責任。案發后，甲因涉嫌串通投標罪和受賄罪，被提起公訴。作為甲的辯護人，作者在法庭上針對涉嫌串通投標罪的部分，發表了以下無罪辯護意見（節選）。

辯護意見

本案中，甲接受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家（均為經隨機抽取產生的評標專家，沒有身為招標人代表的評標專家，下同）傾向性評審的行為，不構成串通投標行為，更不構成串通投標罪。

一、法無明文規定不為罪

我國《刑法》第223條規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”明確將“投標人相互串通投標報價”和“投標人與招標人串通投標”確定為串通投標行為，情節嚴重的，構成串通投標罪。甲收受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家傾向性評審，在每一個獨立的招標項目中僅接受了一家投標人的好處，沒有參與兩家或兩家以上投標人相互串通投標報價的行為中，顯然不屬于“投標人相互串通投標報價”行為。

對于甲的行為是否構成“投標人與招標人串通投標”，我國《刑法》及配套規范性文件中沒有明確規定。同時，招標投標領域的行業法規即《招標投標法》及其配套規范性文件也沒有將其規定為“投標人與招標人串通投標”行為。

我國《招標投標法實施條例》第41條第2款規定：“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”可以看出，該條款前5項明確細化了“投標人與招標人串通投標”情形，將其限定為招標人向投標人泄露保密信息、招標人參與投標人投標報價的形成和投標文件的編制、招標人要求投標人配合其他特定投標人中標等行為，而且均為招標人主導的行為。顯然，本案中甲的行為不符合上述“投標人與招標人串通投標”的情形。

而上述條款最后一項“（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為”，屬于兜底條款。作為兜底條款，此處的“其他串通行為”不能做任意擴大解釋，應當在前述5項“投標人與招標人串通投標”具體情形所具有的共同特征范圍內延展。經匯總分析可知，《招標投標法實施條例》第41條第2款規定的前5種具體“投標人與招標人串通投標”情形的共同特征為：主要圍繞著投標文件的編制、投標報價的形成和投標文件的遞交，存在明確的截止時間即投標截止時間（開標時間，投標截止時間后投標人無法修改和遞交其投標文件），而且均是招標人主導的行為。

更何況，認定“串通投標罪”的前提是行為人從事了“串通投標行為”，而“串通投標行為”不僅僅是“串通”行為，更應當是違法的“投標”行為。“投標”行為是投標人以遞交投標文件的方式相互競爭，載體是投標文件，競爭發生時間為招標文件約定的遞交投標文件的截止時間即投標截止時間（開標時間）之前，投標截止時間之后投標人無法改變其已經遞交的投標文件。因此，作為違法的“投標”行為，“串通投標行為”也應當是發生在投標截止時間之前，是圍繞著投標文件的編制（含投標報價的形成）和遞交（含撤回）展開的。包括前述5種情形在內的我國《招標投標法實施條例》規定“串通投標行為”的全部三項條款（第39條、第40條和第41條）明確的15種具體“串通投標行為”，均具有上述共同特征。

然而，甲接受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家傾向性評審的行為，沒有參與特定投標人投標文件的編制、投標報價的形成和投標文件的遞交，提示行為發生在投標截止時間（開標時間）之后的評標專家被抽取確定后的評標過程中，此時，投標行為已經結束，甲的行為本質上是一種干擾和破壞評標秩序的行為，不屬于串通投標行為，更不構成串通投標罪。因此，不能適用《招標投標法實施條例》第41條第2款第（六）項“招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為”的規定認定甲構成串通投標行為。

綜上，甲的行為既不屬于《刑法》第223條規定的“投標人與招標人串通投標”行為，更不屬于“投標人相互串通投標報價”行為，如果認定甲的行為構成串通投標罪，因缺乏法律依據，違反罪刑法定原則。

二、法律法規中已將甲的行為區別于串通投標行為

我國《招標投標法》第53條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效……”，《招標投標法實施條例》第67條第1款規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效……”。可以看出，以上兩項法律法規的規定將“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標”與“投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標”確定為兩種截然不同的行為，分別列明，互不隸屬。如果投標人代表向甲（招標代理機構）行賄或者投標人代表通過甲（招標代理機構）向評標專家（評標委員會成員）行賄的行為屬于串通投標，則上述法律法規沒有必要將兩種行為分開表述。由此可見，《招標投標法》及其規范性文件并沒有將甲的行為規定為串通投標行為。

三、評標專家具有獨立性，不是串通投標罪的主體，甲的行為不構成串通投標罪。

我國《刑法》第223條規定，構成串通投標罪的主體只能是投標人和招標人。我國《招標投標法》第37條規定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責，評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，專家由招標人從專家名冊或者專家庫內中確定，通常隨機抽取產生。顯然，評標委員會是負責評標的臨時性組織，評標委員會中的評標專家是以個人名義負責評標，本案中涉案的評標專家既不是招標人及其工作人員，更不是投標人及其工作人員。

本案中，如果投標人代表直接找到評標專家本人要求為投標人進行傾向性評審，由于評標專家不是串通投標罪的犯罪主體，則該行為不構成串通投標罪。甲接受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家傾向性評審的行為，由投標人代表發起并由評標專家落實和具體實施，在整個過程中，甲本人沒有參加評標活動，也沒有資格評標，無法實現投標人傾向性評審的訴求，甲只是以投標人代表的身份通過乙間接向評標專家轉達傾向性評審的訴求，或者代表評標專家代為收取投標人的好處并轉交評標專家本人，如果投標人代表直接找到評標專家給予好處的行為，投標人代表和評標專家都不構成串通投標罪，則甲在兩者之間傳遞好處的居間行為也不應構成串通投標罪。更何況，本案中既沒有認定投標人代表構成串通投標罪，又沒有認定評標專家構成串通投標罪，為何認定為他們傳遞好處的甲構成串通投標罪呢？顯然，主張甲構成串通投標罪的意見是錯誤的。

四、評標專家傾向性評審的危害性遠比串通投標小的多

串通投標通過違法共謀形成投標文件，參與串通投標的投標文件被遞交后，除非被發現串標，否則在評標過程中必然蒙蔽全體評標委員會成員，影響所有評標委員會成員的正常評審，更容易實現違法意圖，而且，招標人在定標時也會受到欺騙。可見，串通投標是將全體評標委員會成員的評審權完全架空，也剝奪了招標人的部分定標權，產生的危害性是確定的，更具隱蔽性、欺騙性，危害更大。尤其是在圍標的情況下，參與串通的投標人數量較多，社會影響更大，危害性更為嚴重。

然而，招標代理機構人員提示評標專家進行傾向性評審的危害性要小的多。

首先，評標專家具有獨立性，如果其堅持公正評審，招標代理機構人員將無法改變其意愿，傾向性評審的主動權掌握在評標專家手里，而非由輸送好處的投標人或者招標代理機構人員決定。

其次，我國《招標投標法》第37條第2款規定：“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。”可見，評標委員會成員并非一人，而是至少由5人以上組成，除非全體評標委員會成員都被買通（這種情況極為罕見，并且本案招標項目中未見發生），個別評標專家的傾向性評審意見將被其他評標委員會成員的意見稀釋，其危害結果必然降低，更何況，評標委員會中有近三分之一的成員是招標人代表，在與招標人代表一起評標的過程中，個別收受好處的評標專家的傾向性評審必會受此影響有所收斂。

最后，中標人是在三家以上投標人遞交投標文件后經評標委員會評審、推薦中標候選人并由招標人定標確定的，主要經歷了投標、評標和定標三個環節。在投標環節存在三份以上投標文件的相互競爭，在評標環節要由5名以上評標委員會成員評審打分匯總結果，在定標環節招標人有權在部分項目中不按照推薦中標候選人排序定標（《招標投標法實施條例》第55條規定，只有國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人），三個環節的各種不確定因素相互疊加，導致投標人的中標具有極大的不確定性。簡言之，即使投標人向評標專家輸送好處，投標人也有可能僅憑自己的真正實力而中標，其中標結果與評標專家的傾向性評審無關。在此情況下，甲的行為的危害性不能僅憑中標結果來確定，經過多個環節不確定性的疊加，在評標專家傾向性評審的危害性比串通投標更小的情況下，甲的危害性必將進一步衰減和降低。

現實情況也表明，涉案的招標項目履約情況良好，沒有證據顯示在涉案項目中因確定中標人存在問題給招標人造成損失或者給社會造成其他嚴重影響。

綜上所述，辯護人認為甲接受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家傾向性評審的行為，不構成串通投標行為，更不構成串通投標罪。

提示

本案中，雖然作者對甲涉嫌的串通投標罪作無罪辯護，但是，這并不意味著甲接受投標人代表的好處后安排乙在評標過程中提示評標專家傾向性評審的行為不涉嫌違法、犯罪。作者認為，甲的行為構成行賄，在符合相關行賄罪立案追訴標準的情況下，將構成行賄罪。當然，作為甲的辯護人，作者的職責是竭盡全力依法減輕和免除對甲的指控，不能提醒公訴機關追加罪名，因此，在庭審中當作者被追問如果不構成串通投標罪的則將構成什么罪時，選擇三緘其口。在此提醒身為招標代理機構工作人員的讀者，務必依法依規開展招標投標活動，切勿為投標人牽線搭橋，通過向評標專家輸送好處的方式影響公正評標，否則，情節嚴重并且構成立案追訴標準的，將可能被追究刑事責任。

作者：劉營 律師

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