在澳大利亞從事經營活動應關注競爭問題

文?/?劉燕南

與我國《反壟斷法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》分別立法的形式不同，澳大利亞通過一部法律——2010年的《競爭與消費者法》（The Competition and Consumer Act）對非法壟斷問題、不正當競爭問題和消費者權益保護問題進行集中規制，其中，對于非法壟斷行為的規制主要集中于《競爭與消費者法》第四部分“限制性貿易措施”。在適用對象上，《競爭與消費者法》不僅針對在澳大利亞注冊或從事經營活動的經營者，也針對澳大利亞境外的經營者，只要他們在向澳大利亞境內提供商品或服務的過程中存在不法競爭行為。因此，對我國經營者而言，即使在澳大利亞境內沒有商業存在，也可能因為與澳大利亞存在貿易往來而受到《競爭與消費者法》的域外管轄。

獨具特色的競爭執法和司法模式

以《競爭與消費者法》為主體框架，澳大利亞發展出一套成熟完善且獨具特色的反壟斷執法和司法體系。這套反壟斷執法和司法體系主要由以下機構共同組成：國家競爭委員會（National Competition Council)、澳大利亞競爭與消費者委員會（Australian Competition and Consumer Commission，ACCC）、澳大利亞競爭法庭（Australian Competition Tribunal)和澳大利亞聯邦法院（Federal Court of Australia）。

國家競爭委員會是一個有關澳大利亞競爭政策的研究和咨詢機構，享有獨立的建議權。委員會可就有關市場準入、價格監督以及自然壟斷行業放松管制等問題提出專業性的建議。

與委員會只具有建議權相比，ACCC才是澳大利亞最主要的競爭執法機構。ACCC享有不受其他政府部門干預的獨立調查權和對部分事項的決定權。ACCC的主要職責包括：對涉嫌的非法壟斷行為進行調查，監督市場價格，審查經營者集中申報，審查經營者的豁免申請，為經營者提供信息和行為指引，并有權就法律改革等事項提出建議。就調查權而言，ACCC擁有強大的調查權，包括但不限于：約談經營者，強制經營者進行信息披露，突擊搜查等。但是，與我國反壟斷行政執法機關具有獨立的行政處罰權不同，ACCC對于限制競爭的行為，只有啟動調查和進行調查的權力，沒有作出處罰的權力，作出處罰決定的權利由澳大利亞聯邦法院享有。

澳大利亞競爭法庭并不是通常意義上的“法院”或“法庭”，相反，在功能上它更類似于準行政復議機構。對ACCC作出的決定，如果經營者或其他利害關系人存有異議，有權在規定時間內向競爭法庭請求復議。由于ACCC本身只能就是否批準豁免或是否批準經營者集中等事項作出決定，因此，競爭法庭的復議也往往局限于這些領域，競爭法庭有權確認、撤銷或變更ACCC的決定。除此之外，競爭法庭還可就涉及競爭法的復雜經濟問題和技術問題進行評估和裁決。需要指出的是，一些情況下，經營者可能繞開競爭法庭的復議程序，直接向澳大利亞聯邦法院尋求司法救濟。因此，競爭法庭的復議并非是必要的前置程序。舉例來講，在沃達豐與TPG的合并案中，ACCC在2019年5月以“可能大幅減少市場競爭”為由，正式反對該合并案。但TPG并沒有向競爭法庭請求復議，而是直接向聯邦法院提起了訴訟，聯邦法院在2020年2月裁定合并案可通過。對于聯邦法院的一審裁決，ACCC享有上訴權，但在本案中，ACCC放棄了上訴權，因此沃達豐與TPG最終完成了合并。另一方面，即使經過競爭法庭的復議，當事人或利害關系人如有異議，也還是有權向聯邦法院起訴，因此，競爭法庭對案件的復議既不是必須的前置程序，也不是終局的。

澳大利亞聯邦法院負責審理各類涉及聯邦法律的民商事和刑事案件。在反壟斷法領域，不論是民事賠償、民事罰款還是刑事責任，均需要由聯邦法院進行審理并作出裁決。與美國法院對美國司法部和美國聯邦貿易委員會意見的謙抑態度相比，雖然在具體的案件審理中，ACCC享有一定的建議權，但實踐中，澳大利亞聯邦法院更容易作出與ACCC意見不一致的裁決。同時，如前所述，澳大利亞競爭法庭對于ACCC決定作出的復議決定，既不具有必要的前置性，也不具有終局性。因此，不管是否經過競爭法庭的復議，對ACCC決定持異議的經營者或利害關系人均享有向聯邦法院起訴的權利。

明確具體的限制性貿易措施

在規制的非法壟斷行為類型方面，與美國、歐盟和我國反壟斷法的體例類似，反壟斷法的三大支柱內容——壟斷協議、濫用市場支配地位（美國反托拉斯法一般用“經營者壟斷和企圖壟斷”）、經營者集中（并購）的反壟斷審查，在澳大利亞《競爭與消費者法》中皆有所規定。

在禁止壟斷協議方面，《競爭與消費者法》的規制包括了壟斷協議的各種類型，不僅包括傳統的橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，對軸輻協議也有所規定。橫向壟斷協議又被稱為卡特爾行為，《競爭與消費者法》嚴格禁止具有直接競爭關系的競爭者之間達成固定價格、限制產量、分割市場、操縱投標等行為。同世界各國一樣，澳大利亞也認為此類行為是對競爭最具實質性危害的行為。因此，澳大利亞法律規定，卡特爾行為的實施者不僅會面臨民事賠償、民事罰款，還有可能面臨罰金、監禁等刑事處罰。2017年以后，《競爭與消費者法》擴大了對橫向壟斷協議中“協同行為”的規制，具有直接競爭關系的競爭者之間非正式的合作、敏感信息交換等，都可能被認定為是“協同行為”。《競爭與消費者法》還規定，對教唆、引誘、指使他人達成或實施卡特爾協議的，同樣被視為違法，應參照實施卡特爾行為的標準進行處罰。對縱向壟斷協議，《競爭與消費者法》主要對生產商與經銷商之間達成的維持轉售價格維持協議，限制下游經銷商從其他供應商處采購商品或服務的獨家交易行為，對第三方捆綁銷售行為等可能大幅減少競爭的行為進行規制。相比于對轉售價格維持行為在早期被一概禁止的嚴厲作法，澳大利亞《競爭與消費者法》對于此種行為采取了較為寬松的態度——允許經營者在一定條件下通過事前通知而獲得豁免。相反，《競爭與消費者法》更關注具有相對優勢的經營者在縱向方面的反競爭行為，如獨家交易行為和捆綁銷售行為等。例如，2025年8月，ACCC向澳大利亞聯邦法院起訴，要求法院裁定處罰谷歌公司5500萬澳元，原因是谷歌公司與澳大利亞兩大電信運營商Telstra公司和Optus公司達成協議——Telstra和Optus在向消費者銷售的安卓手機上，僅預裝谷歌搜索引擎，排除了其他搜索引擎的安裝可能，作為回報，這兩家電信運營商可從谷歌公司通過這些用戶產生的廣告收入中獲得分成。該行為被ACCC認為“很可能產生實質性削弱市場競爭的效果”。

在規制濫用市場支配地位方面，《競爭與消費者法》規定，如果經營者的市場份額、市場集中度等因素表明該經營者具有市場支配力，則該企業將被禁止從事那些具有消除或損害競爭對手、人為抬高市場準入門檻等目的活動，包括掠奪性定價、無正當理由的拒絕交易、捆綁銷售、不公平價格等行為。根據《競爭與消費者法》，認定經營者是否具有市場支配力，取決于該經營者的行為在多大程度上具有影響相關市場價格、產量、技術的能力，以及在多大程度上影響到或受制于相關市場中的其他經營者或消費者的活動。早前，認定經營者濫用市場支配地位的要件還曾經包括對經營者市場支配地位與濫用行為之間因果關系的調查和確認。但是，2017年之后，此項要件被刪除。因此，對經營者濫用市場支配地位的認定范圍進一步擴大至那些擁有市場支配地位的經營者所進行的任何會實質性減少競爭的行為。

在經營者集中的反壟斷審查領域，按照《競爭與消費者法》的原有規定，由ACCC負責審查經營者集中申報，但是在法律層面，澳大利亞的經營者集中反壟斷審查原來并不是強制要求，即，經營者并沒有法定義務首先在得到ACCC的許可或授權才可以實施集中。但是，如果ACCC反對集中，其可能以起訴的方式向聯邦法院要求阻止、恢復或處罰已經實施集中的經營者。通常情況下，擬集中的經營者往往通過兩種方式防范法律風險的發生：一種是取得非正式預先申請許可，即參與集中的經營者可請求ACCC就集中是否可能實質性削弱競爭，違反《競爭與消費者法》第50條出具意見。經評估，ACCC會發布反對或不反對的意見，一般情形下，如果ACCC提出反對意見，經營者可能會以作出承諾的方式獲得ACCC的認可，但也有經營者選擇向競爭法庭復議，或直接向聯邦法院訴訟以挑戰ACCC的意見。而如果ACCC認定集中存在反競爭效果且經營者拒不修正，ACCC也有權向聯邦法院提起訴訟，通過法院裁決是否存在違法性。另一種防范風險的方式是由經營者基于“未實質性削弱競爭”等理由而申請對集中案件的授權。獲得授權的集中案件可豁免《競爭與消費者法》第50條項下法律責任。

在2024年11月，澳大利亞議會通過了《2024年財政法修正案（并購改革）》，法案修正了現行的經營者集中反壟斷審查制度，規定自2026年1月1日起，所有達到法定申報標準的經營者集中案件均須向ACCC履行強制申報義務。申報標準進一步細分為一般申報標準、連續收購申報標準以及超大型收購方申報標準。一般申報標準指參與集中的所有經營者上一會計年度在澳大利亞境內的營業額合計超過2億澳元；同時至少兩個經營者上一會計年度在澳大利亞境內的營業額均超過5000萬澳元，或全球交易金額超過2.5億澳元且目標公司有在澳大利亞境內開展業務或有開展業務的計劃。連續收購申報標準是指若收購方在過去3年內完成若干涉及同類或可替代商品或服務的并購交易，需將目標企業的營業額累計計算，若累計營業額超過5000萬澳元，則需申報。超大型收購方申報標準是指當收購方上一會計年度在澳大利亞境內的營業額超過5億澳元，且目標公司上一會計年度在澳大利亞境內的營業額超過1000萬澳元的交易。但是，在2026年1月1日之后，澳大利亞《競爭與消費者法》第50條將繼續適用于強制申報要求之外的經營者集中。對于外資而言，即使集中規模未達強制申報門檻，但考慮到外國投資審查委員會（Foreign Investment Review Board，FIRB）的審查習慣，對于涉及礦業、能源、基礎設施、農業用地、國家安全業務等敏感行業或資產以及有外國政府背景的經營者集中，均需申報。

在新的合并制度生效之前，2025年初，ACCC發布了《合并改革過渡安排指南》，規定經營者可自2025年7月1日起自愿適用新制度，并指出如果經營者計劃在2025年7月1日后申請非正式集中審查，則其必須盡早與ACCC取得聯系。除了強制申報外，本次經營者集中申報還建立了更透明且更具確定性的時限制度，據預計，約80%的申報將在15—20個工作日內獲得批準。

刑民配套的法律責任體系

在澳大利亞，由于ACCC本身只有調查權，沒有處罰權，因此在結束調查后，ACCC如認為所調查的行為確系反競爭行為應追究法律責任的，則會根據其認為的違法行為的性質不同采取不同的措施。如果ACCC認為違法行為只需要追究民事責任，則ACCC可以直接向聯邦法院提起民事訴訟，要求聯邦法院以裁決的形式對違反《競爭與消費者法》的非法壟斷行為施以罰款，并命令經營者進行合規整改。而如果ACCC調查后認為經營者及責任人員的非法壟斷行為已經涉嫌犯罪（主要是卡特爾犯罪），ACCC需要根據2014年與澳大利亞聯邦檢察長（Commonwealth Director of Public Prosecutions，CDPP）聯合發布的《關于嚴重卡特爾行為的諒解備忘錄》，將案件移送給CDPP，由CDPP決定是否提起刑事訴訟。在刑事案件，ACCC負責調查卡特爾犯罪行為，收集證據，并對案件的量刑享有建議權。

在民事案件中，違法者承擔的主要民事責任是罰款。澳大利亞采取的是雙罰制，即，處罰經營者的同時處罰負有責任的個人。聯邦法院可根據具體案件中數據的可獲得性等因素，來決定對經營者可判處的最高罰款額。自2022年11月開始，聯邦法院有權根據經營者在從事反競爭行為期間直接或間接獲得的收益總額的三倍來進行處罰，也可能是違法期間營業額的30%，也有可能是5000萬澳元。如果以上三種方法中的兩種或三種都是可以計算的，則取高者作為處罰的依據。而對責任人員的個人最高處罰金額為250萬澳元。除此之外，法院還有權發布禁令等措施。在經營者集中的領域，聯邦法院可以判令撤資，做出交易自始無效的裁決。在刑事責任方面，對卡特爾犯罪行為的責任人員有可能被判處最高十年以下的監禁，或/和最高2000個罰金單位的罰金。罰金單位對應的澳元會根據通脹指數定期調整，2024年11月以后，1罰金單位等于330澳元。除了監禁和罰金，法院還可能判處社區服務、負面宣傳令、取消董事資格等處罰。

綜上，澳大利亞反壟斷法不但擁有完整的法律體系，也擁有豐富的執法和司法經驗。不但保留了英美法的傳統，又有效吸收了大陸法簡潔明確的立法特點。同時，在幾個反壟斷執法和司法機構之間實現了有效的銜接和配合。對于與澳大利亞有貿易關系或擬投資澳大利亞的我國經營者而言，若與澳大利亞存在貿易或投資往來，需特別關注合規建設，加強合規培訓，促使員工充分了解非法壟斷行為的邊界，特別是卡特爾行為的嚴重后果。若擬進行經營者集中或其他投資，則需要提前了解相關審查機制，提前與ACCC和FIRB溝通，需要進行反壟斷申報的盡早申報，避免因疏忽而引發不必要的法律風險。

（作者單位系對外經濟貿易大學法學院）